Обязательность требований прокурора, скорее всего, должна пониматься как обязательность участия в поддержании государственного обвинения того или иного лица, кому данное поручение было адресовано. Прокурор может поручить поддержание государственного обвинения следователю и дознавателю, но понуждать это лицо действовать в суде против своих убеждений прокурор не вправе.
Представляется, что процессуальная самостоятельность должна распространяться и на разрешение вопросов, касающихся отказа государственного обвинителя от поддержания перед судом обвинения. Поэтому мы не можем согласиться с тем мнением, что должностное лицо, поддерживающее государственное обвинение, имеет право отказаться от поддержания обвинения перед судом (полностью или частично) только после согласования подобного решения с прокурором, утвердившим обвинительное заключение.
Руководящее положение прокурора проявляется также в принятии им решения о предании суду, выраженном в утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд (ст. 221 и 222 УПК). Иного и быть не может, поскольку, если решение о предании суду будет принимать суд, как это было по УПК РСФСР, то он будет выполнять деятельность обвинительного характера, ведь предание суду предполагает уверенность "предающего" лица в виновности обвиняемого. Именно это имел в виду законодатель советского периода, когда в ст. 222 УПК РСФСР одним из условий, препятствующих суду назначить судебное заседание, называл отсутствие достаточного количества доказательств (п. 3 ст. 222 УПК РСФСР). Кстати, МУПК также решение вопроса о предании суду возлагает непосредственно на суд (гл. 45 МУПК).
На наш взгляд, предание суду не может осуществляться судом еще и потому, что сам термин "предание" очень близок по значению термину "передача". Именно это, скорее всего, имеют в виду, когда говорят, что "обвиняемый был предан суду", т.е. обвиняемый был передан суду, дело было передано в суд. Предание суду осуществляется кем-то отличным от суда, поскольку себе передать уголовное дело суд не может. Не может только оттого, что не располагает им. Уголовным делом и обязанностью осуществлять по нему производство в досудебных стадиях располагает прокурор, поскольку именно он является лицом, ответственным за осуществление уголовного преследования. Значит, именно прокурор и должен "предавать суду". Предание суду в данном случае, на наш взгляд, должно пониматься как передача суду полномочий по дальнейшему ведению дела, ведь именно с момента предания суду суд приобретает статус государственного органа, ведущего процесс, а прокурор из "руководителя предварительного расследования" превращается в "сторону спора". Именно с этого момента прокурор теряет свои властно-распорядительные полномочия и становится равным стороне защиты.
Отсутствие властно-распорядительных полномочий предполагает также невозможность наделения прокурора полномочиями по осуществлению надзора за деятельностью суда. На наш взгляд, не совсем правильно говорить о том, что прокурор осуществляет надзор за деятельностью суда и законностью принимаемых судом решений, поскольку признание прокурором решения суда незаконным и их опротестование по этому основанию противоречит положению, согласно которому признание решения суда незаконным находится в исключительной компетенции вышестоящего суда. Прокурор может не согласиться с решением суда, но свое несогласие он выражает как сторона, интерес которой был не удовлетворен или удовлетворен не в полной мере. "Прокурор, выступающий в суде первой инстанции, есть обвинитель и именно обвинитель, сторона обвинения". Аналогичную мысль высказывает В.П. Божьев.
Как мы уже говорили, в любом правоотношении, в котором принимает участие государственный орган или его представители, закон возлагает на них обязанность по охране прав и свобод человека и гражданина. Отсутствие такой обязанности у прокурора могло привести к тому, что на прокурора, выступающего в суде на стороне обвинения, закон не возлагал бы обязанности отказаться от обвинения полностью либо частично. Сторона в споре не заинтересована в количественном уменьшении своих притязаний. Наверное, нельзя говорить, что прокурор, смягчая обвинение, идет навстречу стороне защиты с целью принятия обвинительных требований последней и закрепления судом достигнутого соглашения. Именно поэтому смягчение прокурором обвинения, равно как и полный отказ от него, является, на наш взгляд, действием, не свойственным стороне, участвующей в споре. Это решение прокурора вытекает из его обязанности охранять права личности и принимается прокурором в том случае, если он придет к убеждению, что своими действиями по поддержанию обвинения нарушает права человека и гражданина, поскольку обосновывает привлечение к уголовной ответственности невиновного.
Мнение прокурора, выраженное в обвинительном заключении, определяет пределы судебного разбирательства, поскольку ч. 1 ст. 252 УПК устанавливает, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Но это не значит, что, однажды предъявив обвинение, государственный обвинитель лишается права по его изменению. В судебном разбирательстве допускается изменение обвинения, но только в сторону его смягчения. Именно так, на наш взгляд, следует трактовать положения ч. 2 ст. 252 УПК, согласно которым изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
Как нам представляется, государственный обвинитель обязан отказаться от поддержания государственного обвинения, если придет к выводу о недоказанности обвинения. Возможен как частичный, так и полный отказ от обвинения. При этом, если исходить из принципа презумпции невиновности, то для отказа от обвинения прокурору не нужно быть полностью уверенным в невиновности подсудимого. Прокурору "достаточно … утратить убеждение в виновности - не более". Как отмечал В.М. Савицкий, абсолютно неприемлема ситуация, когда прокурор, видя, что обвинение необоснованно, пытается "спасти ситуацию" и просит суд изменить квалификацию на более мягкую, ограничиться назначением подсудимому наказания в пределах уже отбытого им срока (если лицо содержится под стражей) или определить ему минимальную меру наказания. Думается, что отказ прокурора от обвинения, есть один из случаев, когда достигается такое предназначение уголовного судопроизводства как отказ от уголовного преследования невиновных и последующая реабилитация необоснованно подвергнутых уголовному преследованию.
К сожалению, УПК возможность отказа прокурора от обвинения в случае сомнения в доказанности предъявленного подсудимому обвинения закрепляет скорее как право, нежели как обязанность. Такой вывод можно сделать, если проанализировать положения закона. Часть 5 ст. 37 УПК определяет, что прокурор вправе в порядке и по основаниям, установленным Кодексом, отказаться от осуществления уголовного преследования, а ч. 7 ст. 246 УПК говорит об отказе государственного обвинителя от обвинения, если он придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение. Поскольку в качестве государственного обвинителя чаще всего выступает прокурор, то можно сделать вывод, что предусмотренный ч. 7 ст. 246 УПК случай отказа государственного обвинителя от поддержания обвинения есть одно из установленных в законе оснований, когда прокурор пользуется правом отказа от уголовного преследования, сформулированного ч. 5 ст. 37 УПК. С этим положением никак нельзя согласиться, поскольку в данном случае государственный обвинитель, не отказываясь от обвинения, нарушает права подсудимого, а законодатель воспринимает подобного рода нарушения как вполне нормальное явление, что в некоторой степени стимулирует государственных обвинителей к обоснованию несправедливого обвинения. Кстати, уже упоминавшийся нами начальник управления Генеральной прокуратуры России по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Анкудинов О.Т. в своем интервью говорит о том, что случаев, когда участвующий в деле прокурор заявляет о справедливости оправдательного приговора более чем достаточно. К сожалению, им не приводятся статистические данные, что позволяет усомниться в правильности подобного утверждения. Проведенный нами опрос среди работников судов и органов прокуратуры г. Оренбурга, напротив, показал, что респонденты припомнили единичные случаи, когда прокурор соглашался со справедливостью оправдательного приговора, а случаев, когда прокурор полностью отказался от обвинения, не вспомнили ни одного.
Кроме того, нам не понятно, почему государственный обвинитель, отказываясь от поддержания обвинения в соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК, обязан изложить суду мотивы своего отказа. Неужели для того, чтобы доказать суду обоснованность заявленного отказа? А если суд не согласится с доводами прокурора, он что вправе обязать последнего к поддержанию государственного обвинения? Объяснение прокурором суду мотивов своего отказа не только нецелесообразно, но и, по нашему мнению, противоправно, поскольку в таком случае прокурор ставится в положение лица, "оправдывающегося" или "извиняющегося" перед судом за заявленный отказ от обвинения.
Нам представляется, что отказ прокурора от обвинения не нуждается в обосновании, и его заявление для прокурора является обязательным в случае сомнения в доказанности предъявленного подсудимому обвинения. Именно такой точки зрения придерживались разработчики МУПК, поскольку согласно ч.3 ст. 357 МУПК прокурор обязан отказаться от обвинения, если, по его убеждению, оно не нашло подтверждения в ходе судебного разбирательства. Об изложении суду мотивов подобного отказа в МУПК не говорится ни слова. Поэтому мы не можем согласиться с предложением Ю. Щербакова, который считает, что "отказ прокурора от обвинения должен быть изложен в письменной форме, с обязательным обоснованием своего мнения о недоказанности или исключении из обвинения каких-то обстоятельств". Как нам представляется, обоснования требует только обвинение, оправдание не нуждается в обосновании. Как правильно заметил В.М. Савицкий, "невиновность не нуждается в доказывании".
Отказ государственного обвинителя от обвинения может быть заявлен на любом этапе судебного разбирательства, вплоть до удаления суда в совещательную комнату. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 254 УПК, в случае последовавшего со стороны государственного обвинителя отказа от обвинения суд обязан прекратить уголовное дело. Аналогичное правило закреплено в ч. 1 ст. 40 МУПК.
Как нам представляется, отказ государственного обвинителя от обвинения, поддержанный потерпевшим, должен влечь за собой постановление судом оправдательного приговора, а не вынесение решения о прекращении уголовного дела. Только оправдательный приговор может полностью реабилитировать обвиняемого в глазах всего общества. Прекращение уголовного дела в глазах общества ассоциируется с не доказанностью виновности обвиняемого (т.е. виновность лица все же подразумевается), в то время как постановление судом оправдательного приговора - это вывод суда о невиновности обвиняемого. Разница между двумя решениями суда носит, на наш взгляд, принципиальный характер.
Однако не во всех случаях отказ от поддержания государственного обвинения должен влечь постановление оправдательного приговора. Подход к решению данного вопроса, по-видимому, должен быть дифференцирован. Очевидно, что постановление оправдательного приговора в случае отказа государственного обвинителя от обвинения до начала разбирательства уголовного дела по существу, невозможен. Невозможен только потому, что приговор, в том числе и оправдательный, не может быть итоговым решением суда на предварительном слушании или в подготовительной части судебного заседания. Постановление любого приговора возможно только после разбирательства дела по существу. Именно данное обстоятельство предопределяет необходимость дифференцирования.
Наиболее удачной нам представляется попытка австрийского законодателя. Согласно п. п. 90, 109, 259 УПК Австрии, если государственный обвинитель отказывается от обвинения до начала судебного заседания, суд должен прекратить уголовное дело, если же отказ последовал после открытия судебного разбирательства, постановить оправдательный приговор.
В связи с этим мы предлагаем в УПК закрепить правило, согласно которому "отказ от обвинения, заявленный государственным обвинителем на предварительном слушании либо в подготовительной части судебного заседания и поддержанный потерпевшим, порождает у суда обязанность по прекращению уголовного дела. Заявление государственного обвинителя и потерпевшего об отказе от обвинения, сделанное после начала судебного разбирательства, влечет вынесение судом оправдательного приговора, при этом суд вправе не обосновывать подобное решение ни чем иным, кроме как ссылкой на заявленный отказ от обвинения". Это и будет истинной состязательностью, которую так стремится реализовать на практике наш законодатель, поскольку в данном случае мы будем иметь и право распоряжения обвинением, а, в конечном счете, и делом, и правом постановления оправдательного приговора при отсутствии обвинения.
Полномочия лица, поддерживающего государственное обвинение, на различных этапах производства в суде первой инстанции различны. Связано это не столько с изменением правового статуса государственного обвинителя в различных стадиях (он всегда выступает участником со стороны обвинения), сколько с особенностями проведения того или иного этапа и задачами, выполняемыми при проведении этих этапов.
В стадии подготовки к судебному заседанию, согласно ст. 229 УПК, стороны вправе ходатайствовать о проведении предварительного слушания. При этом, сущность оснований для проведения предварительного слушания позволяет нам утверждать, что, говоря о "сторонах", законодатель имел ввиду сторону защиты и отчасти сторону обвинения, которую в этих правоотношениях представляет потерпевший или гражданский истец. Наделение государственного обвинителя в этой стадии правом по заявлению ходатайств носит, главным образом, декларативный характер и преследует скорее цель признания сторон полностью равноправными. "Самостоятельные ходатайства обвинителя о приобщении и истребовании новых доказательств, вызове новых свидетелей на практике не имеют большого применения, так как обычно прокурор все эти вопросы может разрешить на предыдущих стадиях процесса". Аналогичное мнение высказывал и В.М. Савицкий: "Прокурор может, как и другие участники процесса, направлять судье ходатайства, но необходимости в этом у него обычно не возникает, так как все, что он считает нужным довести до сведения суда, изложено в уголовном деле".
Действительно, было бы наивным ожидать заявления государственным обвинителем ходатайства об исключении доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК), тем более, что заявлять это ходатайство вправе та сторона, которая "ознакамливается" с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 229 УПК). Естественно, что "ознакамливается" с материалами дела кто угодно, но только не лицо, ответственное за проведение предварительного расследования. Использование государственным обвинителем права ходатайствовать о возвращении уголовного дела прокурору (п. 2 ч.2 ст. 229 УПК) выглядит по меньшей мере странным, поскольку меньше месяца назад прокурор, направляя дело в суд, не нашел препятствий для его рассмотрения судом. Точно так же можно отреагировать на заявление государственным обвинителем ходатайства о приостановлении или прекращении производства по делу (п. 3 ч.2 ст. 229 УПК). Заявление прокурором ходатайства о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей (п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК) не входит в компетенцию государственного обвинителя, поскольку подобные ходатайства вправе заявлять только сторона защиты. Единственным реально действующим правом прокурора в этой стадии, по нашему мнению, является его участие в разрешении ходатайства об особом порядке судебного разбирательства, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК согласие государственного обвинителя является обязательным условием.
Полномочия прокурора на предварительном слушании сводятся, в основном, к обоснованию перед судом законности процедуры собирания доказательств. Согласно ч. 4 ст. 235 УПК, при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. Как нам представляется, данное правило означает, что сторона защиты вправе заявлять "безмотивные отводы" тому или иному доказательству под предлогом нарушения норм УПК при их собирании. Законность процедуры собирания доказательств должен обосновывать государственный обвинитель. Это подтверждается положениями ч. 5 ст. 234 УПК РФ, согласно которым суд удовлетворяет ходатайство стороны об исключении доказательства в случае, если противоположная сторона не возражает против заявленного ходатайства.
Подобная конструкция есть, как нам представляется, последовательная реализация принципа презумпции невиновности, а точнее, тех его частей, согласно которым обязанность доказывания виновности обвиняемого возлагается на обвинителя, а обязанность доказывания невиновности не может быть возложена на сторону защиты. Действительно, чтобы доказать перед судом виновность подсудимого, государственный обвинитель должен сначала доказать законность получения каждого доказательства, уличающего подсудимого. И, напротив, сторона защиты, если исходить из принципа презумпции невиновности, не обязана доказывать необоснованность обвинения, равно как не обязана доказывать недопустимость доказательств, предъявленных стороной обвинения. Как нам представляется, стороне защиты достаточно только поставить под сомнение законность процедуры получения доказательства. Отстаивание обоснованности обвинения и допустимости доказательств есть прямая обязанность государственного обвинителя, и сторона защиты вправе потребовать от него исполнения данной обязанности.
Государственный обвинитель должен прекрасно ориентироваться в материалах дела, ведь если по УПК РСФСР любое ходатайство должно было обосновывать лицо его заявившее, то теперь на государственном обвинителе лежит обязанность доказывания допустимости любого доказательства, в законности получения которого усомнилась сторона защиты. Если государственный обвинитель не справится с данной обязанностью и не развеет сомнения в допустимости доказательств, то должно применяться правило, согласно которому все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК).
Радует, что не только теоретики осознают этот факт. Многие практические работники также вынуждены считаться с данным положением. "В условиях судебно-правовой реформы значительно усложнились задачи … прокуроров, участвующих в судебном производстве по уголовным делам. Объективность, профессионализм прокурора при осуществлении обвинительной функции, его активность в представлении и исследовании доказательств становятся решающим фактором в обеспечении неотвратимости наказания за совершенное преступление".
В ходе предварительного слушания, согласно ст. ст. 236 и 237 УПК, судья может вынести решение о возвращении уголовного дела прокурору. Причем эта процедура не аналогична процедуре возвращения дела для производства дополнительного расследования, предусмотренной ст. 232 ранее действовавшего УПК РСФСР. Если, согласно УПК РСФСР, производство дополнительного расследования было возможно в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона органами предварительного расследования и в случае неправильного соединения и разъединения дела, то возвращение уголовного дела прокурору, согласно ст. 237 УПК РФ, допускается только для устранения препятствий рассмотрения дела судом. К таким препятствиям закон относит: 1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта; 2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому; 3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера. Причем указанный в законе срок устранения допущенных нарушений, равный пяти суткам, позволяет нам утверждать, что данные нарушения имеют чисто технический характер.
Ликвидация института возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование есть, несомненно, правильное решение, поскольку теперь полномочия суда связаны только с разрешением вопроса об обоснованности предъявленного обвинения. Все недоработки органов предварительного расследования трактуются судом не как препятствия к рассмотрению дела и постановлению приговора, а как факт, опровергающий виновность подсудимого. Теперь прокурор не может при малейшей опасности для обвинения заявить ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование с тем, чтобы его прекратить своим постановлением.
В сложившейся ситуации исключительная роль принадлежит прокурору, утверждающему обвинительное заключение или обвинительный акт, и государственному обвинителю, поддерживающему обвинение в суде.
Задача первого - проверить законность проведенного предварительного следствия и обоснованность предъявленного обвинения. В случае необходимости прокурор может воспользоваться правом, предоставленным ему п. 3 ч. 1 ст. 221 или п. 4 ч. 1 ст. 226 УПК, и направить уголовное дело для производства дополнительного следствия или, если предварительное расследование проводилось в форме дознания, направить уголовное дело для производства предварительного следствия. "Либо прокурор убежден в виновности обвиняемого - и тогда он утверждает обвинительное заключение и направляет дело в суд, либо прокурор сомневается, не уверен в виновности - и тогда дело судебному разбирательству не подлежит".
Задача второго - отстоять в суде утверждение о законности процессуальных действий органов предварительного расследования и обоснованности предъявленного обвинения.
В подготовительной части судебного заседания государственный обвинитель, как представитель стороны обвинения, вправе в соответствии со ст. 271 УПК заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований закона.