▼ ▼ └─ ── ──▲───▼── ── ── ── ── ┘ ▼ │ │
┌──────────┴───────────┐ ┌──┴──────────┴───┴────────────┐ ┌┴─────┴─┴─────────┐
│ Оператор связи │ │ ФСБ │ │ Орган │
│(оператор эл. почты и ├◄─┤ осуществляет следствие, ОРД, ├─◄──┤ уполномоченный │
│ иных коммуникаций) │ │ эксплуатирует СОРМ, имеет │ │ вести ОРД │
│ Приобретает и ├─►┤ прямой доступ к БД оператора ├──►─┤ (МВД, ФСО, ФТС, │
│устанавливает средства│ │ связи и дистанционно ведет │ │ СВР, ФСИН, ФСКН) │
│ и оборудование СОРМ │ │ ОРМ через терминал пункта │ └───────┬──────────┘
└──────────┬───────────┘ │ управления ФСБ в сетях │
│ │ почтовой связи и сетях │ │
▲ │электросвязи в своих интересах│
│ │и в интересах других органов, │ │
▼ │ уполномоченных вести ОРД, │
│ │документирует результаты ОРМ │ │
│ └────────────┬─────────────────┘
┌──────────┴───────────┐ │
│Абонент (пользователь)├ ─ ──◄─ ── ─ ─ ┘
│ Договор на оказание ├ ─ ──◄─ ── ─ ─ ─ ─ ── ── ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─ ─┘
│ услуги связи с │
│ обязательством │
│ оператора гарантии │
└──────────────────────┘
Рис. 1. Действующая модель реализации СОРМ в РФ
Отличия модели СОРМ от моделей по стандартам CALEA и ETSI:
1. Имеется иерархия органов, осуществляющих ОРМ, и соответственно разные права и обязанности органов и процедур при осуществлении ОРМ;
2. Не выполняются требования норм международного права (и Конституции РФ) в части обеспечения гарантий прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенности частной жизни;
3. Не обеспечиваются в должной мере государственные гарантии обеспечения прав и свобод человека при проведении ОРМ;
4. Отсутствие требований экономической целесообразности, конкурентности и обеспечение минимизации затрат на организацию и проведение ОРМ.
Так модель СОРМ отвечает почти всем требованиям Резолюции Совета Европейского Союза от 17 января 1995 г. о законном перехвате телекоммуникаций*(321) за исключением важного требования в части установления внешнего контроля за действиями правоохранительных органов при инициализации ими действий по перехвату коммуникаций (п. 5, который устанавливает, что "перехват должен быть организован таким образом, чтобы у правоохранительных органов была исключена возможность несанкционированного и неправомерного проведения перехвата и было бы невозможным использование полученной при перехвате информации").
В части соответствия положениям Европейской Конвенции о компьютерных преступлениях модель СОРМ не в полной мере отвечает требованиям этой Конвенции. Так действующее законодательство РФ в области СОРМ не отвечает требованиям ст. 15 в части применения полномочий и процедур правоохранительными органами, проверки юридических оснований правомочности их применения при осуществлении ОРМ, затрагивающих права и свободы человека, в соответствии с условиями и гарантиями, предусмотренными нормами Конституции Российской Федерации, а также обязательствами, которые Российская Федерация взяла на себя по Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, принятой Советом Европы в 1950 году, Международным пактом о Гражданских и Политических Правах, принятым Организацией Объединенных Наций в 1966 году, а также другими применимыми международными договорами по правам человека и предусматривающими принцип соразмерности, обеспечивающими надлежащую защиту прав и свобод человека, неприкосновенность частной жизни.
Действующее законодательство РФ не предусматривает порядок организации независимого от правоохранительного органа хранения документированной информации, полученной и передаваемой правоохранительным органам при ведении ОРМ (ст. 16 Конвенции). Хотя Российская Федерация и отозвала подпись под данной Конвенцией (по иным причинам, в частности свободного трансграничного доступа к компьютерным данным других стран), тем не менее, положения действующего законодательства РФ должны соответствовать указанным положениям Конвенции (которые приняты в развитие ранее ратифицированных Российской Федерацией других международных актов по правам человека).
В модели CALEA и ETSI административную функцию по контролю правомочий должностного лица правоохранительного органа и техническую работу по инициализации перехвата и документированию получаемых данных перехвата ведет непосредственно оператор связи в соответствии с условиями и предписаниями, установленными судебным ордером или иным законным разрешением уполномоченного органа, документируя при этом все выполняемые процедуры и операции. При этом сами правоохранительные органы не имеют права устанавливать свои аппаратные средства и самостоятельно проводить перехват коммуникаций (за исключением некоторых случаев индивидуального перехвата устных сообщений средствами специального оборудования) и вправе лишь присутствовать и контролировать действия уполномоченных на то лиц оператора связи или поставщика коммуникационных услуг.
В модели ETSI и CALEA предусмотрено независимо от правоохранительных органов хранение оригинальных копий данных перехвата у третьей уполномоченной на то стороны в целях предотвращения возможных подлогов и фальсификации доказательств. Так в CALEA оператор связи полученные документированные данные перехвата кратковременно хранит и передает их на долговременное хранение суду, выдавшему судебный ордер на перехват. В модель ETSI документированные данные перехвата в установленный срок хранятся у оператора связи. Соответственно, в случае возбуждения уголовного дела и в процессе судебного разбирательства в случае возникновения сомнений у сторон судебного процесса в подлинности или достоверности доказательств, полученных в результате перехвата коммуникаций, суд может в любой момент затребовать контрольную запись данных перехвата у уполномоченной незаинтересованной третьей стороны для сравнения и установления истины и вынесения законного и справедливого решения.
В модели ETSI и CALEA в отличие от модели СОРМ предусмотрено в случаях установления фактов неправомерного применения перехвата коммуникаций или неправомерного получения персональных данных, связанных с перехватом коммуникаций, на любом этапе (будь то оператор связи, комиссар/прокурор или суд) письменное уведомление в обязательном порядке в соответствии с требованием закона лица, в отношении которого были нарушены права человека на тайну связи, тайну персональных данных и неприкосновенность частной жизни. Соответственно, лицо, права которого были нарушены или его адвокат может на законном основании ознакомится со всеми полученными в отношении его материалами, подготовить обоснованную жалобу или иск и потребовать возместить моральный вред и/или материальный ущерб и привлечь виновных лиц к ответственности.
Модель организации СОРМ ближе к европейской модели ETSI, однако в ней отсутствуют ряд указанных выше процедур, которые предусмотрены нормами международного права, но законодательством РФ не предусмотрены. Соответственно возможности защиты нарушенных прав человека и обеспечения конституционных гарантий их защиты в Российской Федерации минимальны и в большей мере декларативны.
В Российской Федерации оператору связи исполнение административной функции не поручается. Как правило, оператор связи непосредственно не исполняет предписания судебного решения на проведение ОРМ, а при ведении негласных ОРМ судебное решение ему вообще не предъявляется. Оператор связи действия уполномоченного органа не контролирует, нарушения не фиксирует и не может фиксировать. При работе уполномоченного органа с пункта управления оператор связи полностью отделен от проводимых ОРМ и действий должностных лиц уполномоченного органа. Оператор связи в моделях ETSI и CALEA выступает равноправным партнером правоохранительных органов в решении государственной задачи по борьбе с преступностью и терроризмом. Понятно, что при этом роль, социальная значимость и уважение в обществе оператора связи существенно выше.
Если сравнивать порядок финансирования и планирования затрат на СОРМ в Российской Федерации и странах Европейского Союза или США, опять же сравнение будет не в пользу России. И в Европейском Союзе и в США в Законе прописан порядок планирования затрат, компенсации затрат операторам связи как за установку средств перехвата, так и за услуги перехвата по каждому обращению правоохранительных органов. Кроме того, Законом установлен порядок финансового отчета по всем проведенным затратам оператора связи по оборудованию и средствам перехвата и по представленным услугам по перехвату и их аудиту в плоть до заслушивания отчета в парламенте. Все это позволяет вести эффективную государственную политику по планированию затрат на ОРМ и оценивать экономическую эффективность ОРД и в целом работы правоохранительных органов в борьбе с преступностью и терроризмом.
Соответственно в вопросах финансирования развития системы СОРМ в РФ необходимо вносить ясность и законодательно устанавливать порядок в вопросах организации финансирования, компенсации затрат операторам связи, отчетности и планирования затрат СОРМ.
Поскольку технические средства управления СОРМ (пульт управления СОРМ) находятся и подконтрольны уполномоченным органам ФСБ (МВД) и его должностными лицами, то действующая модель СОРМ содержит возможности неконтролируемого использования средств СОРМ уполномоченным органом ФСБ (МВД) или его должностными лицами, осуществляющими ОРМ. Соответственно не исключены случаи проведения незаконных ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан РФ. Эти возможности обусловлены:
- отсутствием установленных законом процедур совершения действий сотрудников ФСБ (МВД) по порядку проведения ОРМ в сетях связи;
- отсутствием открытых ведомственных НПА ФСБ (МВД), регламентирующих процессуальные действия сотрудников ФСБ (МВД).
Установление ограничений прав и свобод должно быть соразмерно защищаемым Конституцией и законами ценностям и принципам правового государства. Эти ограничения должны учитывать необходимый баланс интересов человека, общества и государства. В соответствии со ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вмешательство государственных органов в осуществление прав на уважение личной и семейной жизни, неприкосновенности жилища, тайны корреспонденции допустимо лишь как "необходимое в демократическом обществе" и только в определенных целях. Часть 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации также говорит о том, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства". Таким образом, действующая модель СОРМ не в полной мере отвечает требованиям норм международного права и Конституции РФ.
Для приведения действующего законодательства РФ в сфере ОРД, затрагивающего права и свободы человека и гражданина, в соответствие с требованиями Конституции РФ и нормам международного права необходимо:
- в рамках соблюдения принципа соразмерности ограничений прав и свобод человека и гражданина, ограничиваться пределами только той меры, без которой иначе невозможно обойтись в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, пресечения тяжких преступлений, обеспечения обороны страны и безопасности государства;
- регламентировать все процедуры ОРМ в системе СОРМ нормами федерального закона;
- обеспечить разделение административных функций и сбалансированность правомочий участников СОРМ;
- ввести внешний вневедомственный контроль юридических оснований правомочности применения и разделение административных функций правоохранительных органов и операторов связи в процедурах юридической и технической инициализации, технической поддержки и ведения перехвата;
- устранить неравноправие органов, уполномоченных вести ОРД и иных субъектов, участников ОРМ, перед законом и судом;
- установить гарантии, что любой перехват коммуникаций или доступ к идентифицирующей соединение информации, произведенной в пределах ответственности оператора связи, может быть активизирован исключительно только на основании постановления суда или другого законного разрешения, представленного уполномоченным на то должностным лицом с вмешательством служащего оператора связи согласно утвержденного списка таких лиц и действующих в соответствии с должностной инструкцией;
- в федеральном законе установить нормы, обязывающие оператора связи или иное лицо в случаях установления фактов неправомерного или незаконного применения ОРМ незамедлительно в письменной форме извещать о таких фактах прокуратуру и суд;
- в федеральном законе установить нормы, обязывающие суд контролировать ход и требовать отчета от оперативно-розыскных органов, ведущих ОРМ, по выданным им судебным решениям на ведение ОРМ;
- в федеральном законе установить нормы, обязывающие суд и прокуратуру в письменной форме в установленных случаях информировать лицо о выявленных нарушениях его прав с указанием характера нарушения, сроков, времени и других сведений, касающихся незаконного ограничения законных прав и свобод человека и гражданина;
- в федеральном законе установить нормы, регламентирующие процедуры организации независимого хранения у третьей уполномоченной на то стороны контрольной копии результатов ОРМ;
- в федеральном законе установить нормы, обязывающие и устанавливающие порядок ведения систематизации случаев правомерного и неправомерного перехвата по всем случаям выдачи или невыдачи судебных ордеров, отчета с анализом практики применения, рекомендациями по изменению действующего законодательства, планированию необходимых и оптимизации производимых материальных затрат.
Как было уже показано, в рамках структуры действующей в настоящее время модели реализации СОРМ в РФ реализовать все требования актов международного права, обеспечивающих законность и правомерность применения ОРМ на каналах и сетях оператора связи, без внесения изменений в структуру модели не представляется возможным. Поставленную задачу можно решить двумя способами:
1. Если снять все расхождения и несоответствия модели СОРМ, мы неизбежно структурно придем к европейской модели ETSI.
В приложении к Российской Федерации эта модель будет выглядеть, как это представлено на рис. 2.
┌──────────────────────┐ ┌────────────────────────┐
│ Прокуратура ├────────────►─┤ Суд, судебный │
│ (Надзор) │ │ контроль │
│ Уведомляет │ │Защищает права человека,│
│пользователей о фактах├─ ─ ─ ─┐ │Уведомляет пользователей│
│ неправомерного │ │о фактах неправомерного │
│ применения ОРМ │ ┌───┼────►─┤ применения ОРМ │
└┬─┬──────┬───┬────────┘ │ └─┬─┬──────────┬──┬──────┘
│ │ ▲ │ │ │ ▲ ▲ ▼
│ ▲ │ │ │ └─ ── ─ ─┼─┼── ──┐ │ │
│ │ │ │ ┌─────────┘ │ │ │ │ │
│ ▼ │ │ │ ▼ │ │
│ │ ┌────┴───┴──┴────────────────┐ │ │ ┌───┴────┴──┴────────┐
│ │ Оператор связи │ │ │ Орган │
│ │ │ Исполняет административную ├─◄───┼─┼─┤ уполномоченный │
│ │ функцию по контролю ├─►───┼─┼─┤ вести ОРД │
│ │ │ юридических оснований │ │ │ (ФСБ, МВД, ФСО, │
│ │ правомочности применения │ │ │ │ ФТС, СВР, ФСИН, │
│ │ │ ОРМ и техническому │ │ │ ФСКН) │
│ │исполнению судебных решений.│ │ │ │ Юридическая │
│ │ │Уведомляет суд и прокуратуру│ │ │ инициализация ОРМ. │
│ │ о фактах неправомерных ОРМ │ │ │ │ Постановление │
▼ │ └──────┬─────────────────────┘ │ │руководителя органа.│
│ ▲ │ │ └──────────┬─────────┘
│ │ │ │ │
│ ▼ │ │
┌┴─┴────────┴────────────────────────┐ │ │
│ Абонент(пользователь) ├─◄┘ │
│ Договор на оказание услуг связи │ │
│с обязательством оператора гарантии ├ ─ ─┘
│ тайны связи, публичный договор ├─◄─ ── ── ── ── ─┘
└────────────────────────────────────┘
Рис. 2. Реализация СОРМ по модели ETSI
Особенности этой модели известны и рассмотрены выше в настоящей статье. Эта модель отвечает всем требования актов международного права и Конституции Российской Федерации, обеспечивает разделение административных функций и сбалансированность правомочий участников и гарантии прав человека при проведении ОРМ и, соответственно, обеспечивает законность и правомерность применения ОРМ правоохранительными органами на каналах и сетях оператора связи.
Эта модель проверена многолетней практикой применения ведущих стран Европейского Союза и оправдала себя своей высокой эффективностью и относительно небольшими затратами на оборудование. Эту модель при определенных условиях вполне можно рекомендовать для реализации в РФ.
Другим вариантом, позволяющим реализовать все требованиями норм международного права и Конституции Российской Федерации является компромиссный вариант, который с одной стороны работает по модели ETSI, а с другой стороны, учитывает наработанную практику и специфику применения СОРМ в Российской Федерации. Структура этой модели представлена на рис. 3.
┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐
│ Президент РФ ├─◄──┐
└┬─┬───────────┬───┬─────────────────────────────────────────────────────┬┘ │
│ │ ▲ ▼ └───┐ │
│ │┌──────────┴───┴───────────┐ ┌────────────────────────┐ │ │
▲ ││ Прокуратура (надзор) ├────────────►────┤ Суд, судебный контроль │ │ │
│ ││Уведомляет пользователей о├─ ─ ─ ─ ─ ─ ──┐ │Защищает права человека,├──┼─┼──┐
│ ││ фактах неправомерного ├────────────┐ │Уведомляет пользователей├─◄┼─┼┐ │
│ ││ применения ОРМ ├───◄ ─ ──┐ │ │ │о фактах неправомерного │ │ ││ │
│ │└──────────┬───┬───────────┘ │ │ применения ОРМ. │ │ │ │
│ │ │ │ ┌─────────┼──┼─┼─►┤ Судебное решение │ │ ││ │
│ │ ▲ │ │ │ │ └─┬────────┬─────┬───────┘ │ │ │
│ ▼ │ ▼ │ ┌──────┼──┼──────┘ ▲ ▼ │ ││ │
│ │ │ │ │ ▼ │ │ │ │ │ │ │
┌┴─┴───────────┴───┴───────────┴──┴┐ │ │ ┌───────┴─────┴───────┐ │ ││ │
│ Федеральная служба │ │ └ ──►─┤ Орган, ├◄─┘ │ │
│ оперативно-технических │ │ │ │ уполномоченный ├────┘│ │
│ (розыскных) мероприятий │ │ │ вести ОРД │ │
│ (ФСОТМ или ФСОРМ) в ССОП ├───◄─┼──┼───────┤(ФСБ, МВД, ФСКН, ФСО,│ │ │
│Исполняет административную функцию├─────┼──┼───►───┤ ФТС, СВР, ФСИН) │ │
│по контролю юридических оснований │ │ │ │ Юридическая │ │ │
│ применения ОРМ и техническому │ │ │ инициализация ОРМ │ │
│ исполнению судебных решений │ │ │ │ Постановление │ │ │
│ (постановлений), │ │ │ руководителя органа,│ │
│ Уведомляет суд и прокуратуру │ │ │ │ ходатайство в суд │ │ │
│ о фактах неправомерных ОРМ, │ │ └─────┬───────────────┘ │
│ Хранит контрольную копию │ │ │ │ │ │
│документированных результатов ОРМ │ │ │
└──────┬──────────┬────┬───────────┘ │ │ │ │ │
▲ │ │ ▼ ▼ │
│ ▲ ▼ │ │ │ │ │
▼ │ │ │ │
┌──────┴──────────┴────┴──────┐ ┌──┴──┴─────────────┴─────┐ │ │
│ Оператор связи │ │ Абонент │ │
│ Возмездный договор на │ │ (пользователь) ├─ ─ ── ── ── ──┘ │
│оказание услуг ФСОТМ, в т.ч. │ │Договор на оказание услуг├──◄──────────────┘