Определяя предмет аутсорсингового правоотношения, обращает на себя внимание то обстоятельство, что оно возникает по поводу и в связи с оказанием информационных услуг. При этом, изменениями внесенными в ст. 128 ГК РФ, информация исключена из перечня объектов гражданских правоотношений с 01 января 2008 года. Тем не менее, раскрывая содержание договора аутсорсинга, следует обращать особое внимание на правовой режим информации.
В Российской Федерации отношения, возникающие при применении информационных технологий, осуществляется на основании ряда положений Конституции Российской Федерации, ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", ряда других федеральных законов*(354).
ФЗ "Об информации" подразделяет информацию на общедоступную и ограниченного доступа, причем к последней категории информация может быть отнесена только на основании положений федерального законодательства.
В настоящее время прослеживается классификация информации ограниченного доступа на государственную тайну (в основу правового режима которой положен Закон "О государственной тайне"), 6 категорий сведений конфиденциального характера (перечень которых утвержден Указом Президента РФ N 188) и иную информацию ограниченного доступа (не вошедшую в первые две категории).
В основу отнесения информации к категории ограниченного доступа относится законодательное ограничение доступа к ней. В настоящее время в РФ существует, по крайней мере, свыше 40 категорий информации ограниченного доступа.
При этом комплекс мер по защите информации ограниченного доступа может представлять достаточную сложность сам по себе.
Например, в части защиты персональных денных следует руководствоваться Постановлением Правительства РФ от 17.11.2007 N 781 "Об утверждении Положения об обеспечении безопасности персональных данных при их обработке в информационных системах персональных данных"*(355), Приказом ФСТЭК России, ФСБ России, Мининформсвязи России от 13 февраля 2008 г. N 55/86/20 "Об утверждении Порядка проведения классификации информационных систем персональных данных", приказом ФСТЭК России от 05.02.2010 N 58 Положение о методах и способах защиты информации в информационных системах персональных данных и т.д.
Обработка ряда категорий информации ограниченного доступа выходит за рамки частно-правовых отношений и требует соблюдения дополнительных регламентов. Кроме того, следует иметь в виду, что нарушения в сфере данных правоотношений влечет за собой не только гражданскую, но также административную и уголовную ответственность*(356), что лишний раз доказывается богатейшей судебной практикой по данному вопросу.
Существующие в российском законодательстве требования к защите информации ограниченного доступа сами по себе не препятствуют предоставлению облачных сервисов, накладывая лишь определенные ограничения в отношении некоторых категорий информации ограниченного доступа (вопрос об обработке которых следует разрешать в каждом конкретном случае).
Обращает на себя внимание также значимость регулирования отношений по поводу прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации при осуществлении IT-аутсорсинга. При этом надлежит помнить, что согласно положениям ст. 1225 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин и базы данных следует относить к результатам интеллектуальной деятельности.
Право интеллектуальной собственности под программой для ЭВМ понимает представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1261 ГК РФ).
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) от 15 апреля 1994 г. п. 1 ст. 10 приравнивает программы для ЭВМ к литературным произведениям.
Программы для ЭВМ не являются изобретениями, однако могут быть включены в том или ином сочетании в состав единой технологии, которая служит технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.
Следует иметь в виду, что в США и в ряде других стран программное обеспечение подпадает также под механизм патентной охраны.
В отличие от иных правомерно обнародованных произведений воспроизведение исключительно в личных целях программ для ЭВМ без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения - не допускается*(357).
При этом договоры об использовании программ для ЭВМ заключаются обязательно в письменной форме с обязательным соблюдением требований ч. 4 ГК РФ. Несоблюдение требований влечет за собой признание договора незаключенным (либо недействительным). Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора (ст. 1286 ГК РФ).
За правонарушения в указанной сфере предусмотрена гражданская, административная и уголовная ответственность.
Как при заключении договора об IT-аутсорсинге, так и при заключении лицензионных договоров на использование результатов интеллектуальной деятельности особо пристальное внимание следует обращать на заключение договора в сфере IT-технологий в форме электронного документа. При этом следует иметь в виду, что при существующей явно недостаточной правовой базе в настоящее время совершенно явно надлежит отдавать предпочтение договору в письменной форме, нежели в виде электронного документа, каковой априори является оспоримым в связи с недостаточной правовой урегулированностью.
Под электронным документом в смысле этого закона понимается информация в форме, пригодной для хранения и передачи с использованием электронных средств связи.
Международно-правовое регулирование использования электронного документа основано на положениях ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, согласно которому электронный обмен данными раскрывается как электронная передача информации от компьютера к компьютеру в соответствии с согласованными стандартами структуры информации*(358).
Указанный подход закреплен также и в Директиве 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества и, в частности, об электронной торговле на внутреннем рынке (Директивой об электронной торговле).
Гражданский кодекс Российской Федерации, раскрывая письменную форму сделки, п. 2 ст. 160 ГК РФ определяет, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
П. 2 ст. 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен также и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Нормами российского законодательство определено легальное понятие электронного документа.
Утративший силу 01 июля 2012 г. ФЗ "Об электронно-цифровой подписи" определял электронный документ как документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме*(359).
П. 11.1 ст. 2 ФЗ "Об информации" определяет электронный документ как документированную информацию, представленную в электронной форме, т.е. в виде, пригодном:
- для восприятия человеком с использованием электронно-вычислительных машин;
- для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям;
- для обработки в информационных системах.
Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи"*(360) отказался от раскрытия понятия "электронного документа", определяя, тем не менее, в ст. 6 условия равнозначности электронного документа, подписанных электронной подписью (ЭП) - документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью.
Таким образом, современный практический подход к электронному документу делает акцент на его составляющей как документированной информации, пригодной для восприятия человеком с использованием электронно-вычислительных машин, оставляя без внимания ее представление в виде, пригодном для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям и для обработки в информационных системах.
Таким образом, практика заключения договоров об IT-аутсорсинге формально не противоречит действующему российскому законодательству, однако при оказании данной категории услуг обращает на себя внимание тщательной "проработки" вопросов, связанных с субъектами правоотношения, предметом договора, его содержанием, объемом оказываемых услуг.
При заключении данной категории договоров необходимо либо в основном договоре, либо в дополнительном соглашении разрешить вопросы обеспечения безопасности и защиты информации, контроля за деятельностью исполнителя, защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности, электронного документооборота и электронной подписи.
Процессы информатизации, построение электронного государства, электронного правительства, становление электронного правосудия, развитие информационного общества. Что происходит сегодня в целом в России, и в Забайкалье, в частности?
Спешка, даже скорее гонка - "вперед к информатизации"! Свидетельств тому немало, в числе которых - Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2011 г. N 2415-р "О внесении изменений в распоряжения Правительства Российской Федерации"*(362), согласно которому скорректирован план перехода на предоставление государственных и муниципальных услуг (функций) в электронном виде (сроки в очередной раз перенесены).
С одной стороны, конечно же, привлекают, вызывают определенный интерес очевидные плюсы. И внимание к данному вопросу немалое. 9 декабря 2011 года на базе Забайкальского государственного университета, совместно с Четвертым арбитражным апелляционным судом и региональным отделением ассоциации юристов России была проведена конференция с международным участием. Конференция вызвала неожиданно серьезнейший интерес со стороны забайкальских судебных, правоохранительных, иных государственных органов, специалистов Иркутска, Улан-Удэ, а также зарубежных коллег из Монголии и Китая.
Вот как ситуацию, складывающуюся в Китае, оценила Гао Цицзюнь, Заместитель партийного секретаря Маньчжурского института Университета Внутренней Монголии (в оригинальном переводе самих китайцев - прим. автора): "Как известно, информатизация, как современное течение в истории, непреодолима. Но для такой развивающейся страны, как Китай, глубина исследований важных вопросов информатизации недостаточна. Что такое информатизация, для чего она нужна, какова ее цель и другие основные вопросы - в этом мы еще не компетентны. Но китайское правительство выделяет большое внимание на теорию информатизации и исследовательские работы, при этом активно конденсируют общественные силы на многостороннее исследование закономерности развития информатизации. Информатизация повсеместно вводится в планы развития судебными и правоохранительными органами. В Китае процесс построения информатизации уже на стадии осуществления, но нам нужно больше международных передовых теорий и опытов". Вот таков настрой и ожидания наших "соседей".
Сегодня мы много слышим о преимуществах использования информационных технологий: в государственном управлении, в избирательном процессе, в процессах информатизации судов, о преимуществах универсальной электронной карты и т.д. Но, наряду с очевидными "плюсами" обнаруживаются не менее серьезные проблемы.
Понятие информационной безопасности РФ определяет сегодня только Доктрина информационной безопасности. Это состояние защищенности ее национальных интересов в информационной сфере, определяющихся совокупностью сбалансированных интересов личности, общества и государства*(363). Сегодня, наряду с такими понятиями, как "безопасность", "национальная безопасность", "информационная безопасность" как никогда актуализируются понятия "информационная безопасность общества", "информационная безопасность личности".
Застрахованы ли граждане, получив с 1 января теперь уже 2013 года универсальную электронную карту, от мошенничества? Насколько обеспечена будет защита персональных данных?
Для сравнения: во многих странах, преуспевающих в сфере информационных технологий, нет унифицированной электронной карты. Так, в Германии нет такой карты - это законодательно запрещено по соображениям безопасности граждан. В Англии для безопасности граждан в 2010 г. законодательно упразднен Регистр идентификации и уничтожены базы данных. В Южной Корее создали электронное правительство, но из-за высокого уровня электронного мошенничества население отказалось пользоваться этими услугами.
Какой сценарий развития событий ждет Россию? С выводами спешить не стоит. Оценить адекватность правового регулирования складывающихся в электронном государстве правоотношений можно будет не раньше 2015 года.
Формирование электронной России как электронного государства по-новому расставляет акценты в вопросе реализации прав субъектов информационных отношений, и, прежде всего, человека как основного, первичного их участника.
В.М. Елин*(361)