Материал: Билеты МЧП

С ростом объема иностранных инвестиций все большее значение приобретает критерий места основной деятельности, позволяющий подчинить решение вопросов правового режима иностранных юридических лиц местному законодательству. В английском праве для того, чтобы понять связь юридического лица с государством, определяющим правовой режим его деятельности (не национальность, а статус – в смысле режима деятельности в рамках определенной правовой системы), применяется понятие квазидомицилия, поскольку невозможно говорить о домицилии или даже о месте нахождения (residence) применительно к искусственно созданным образованиям. Торговая компания, например, имеет квази-домицилий в стране, где осуществляется ее основная деятельность или находится центр, откуда контролируется ее деятельность, – место нахождения ее "мозгового центра" – центра управления. Несовпадение рассматриваемых критериев в праве различных стран создает иногда значительные трудности. Компания, учрежденная в Швейцарии, правление которой находится в Лондоне, будет рассматриваться в Великобритании или в США как швейцарская, т.е. имеющая швейцарский статут. В то же время в соответствии с правом Франции или ФРГ эта компания будет рассматриваться как английская компания.

Создание ЕС и гармонизация корпоративного права европейских стран поставили вопрос о конкуренции правовых систем в области регулирования положения иностранных юридических лиц. Поводом для этого послужило применение коллизионной привязки, согласно которой личным статутом компании является закон страны места учреждения юридического лица. Учредители, действуя на основании положений, относящихся к свободе учреждения Договора, лежащего в основании ЕС (ст. 48 Римского договора об учреждении Европейского экономического сообщества), получают также и свободу выбора правовой системы, в рамках которой будет действовать учрежденное ими юридическое лицо.

В странах ЕС, в которых, исходя из теории оседлости, принят критерий реального местонахождения компании, данный выбор учредителя компании связан с исполнением определенных требований национального законодательства. Открытие филиала, например, рассматривается как перемещение местонахождения компании и в судебных делах, связанных с таким явлением, как "перемещение компаний", ставится вопрос о нарушении принципа, закрепленного в Римском договоре, если такие требования в связи с учреждением компании иностранным лицом нарушаются.

Перемещение компании, или перенос местонахождения компании, подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. Проблема перемещения возникает в связи с открытием за рубежом филиала, который становится центром управления деятельности компании по месту открытия филиала. В то же время в праве государства местонахождения филиала могут содержаться условия открытия филиала, которые рассматриваются как нарушение принципа свободы учреждения.

В деле "Centros" отказ в регистрации филиала иностранного юридического лица в Дании обосновывался тем, что компания, учрежденная в Англии датской супружеской парой, не осуществляет в Великобритании хозяйственную деятельность, а действия лиц из Дании представляют собой злоупотребление правом, так как позволяют им избежать исполнения требования датского закона о минимальном размере уставного капитала, что само по себе создает угрозу для кредиторов, находящихся на территории Дании. Европейский суд, рассматривавший это дело, не согласился с тем, что действия супружеской пары из Дании следует рассматривать как злоупотребление правом и попытку избежать требований датского закона. И в Дании, и в Великобритании принят критерий инкорпорации как критерий, определяющий личный статут юридического лица, а Римский договор в ст. 43 и 48 (в старой нумерации ст. 52 и 58) обеспечивает признание иностранных юридических лиц, создаваемых в странах ЕС. Суд признал, что требование датского законодательства о минимальном размере капитала является по своему характеру императивной нормой, применяемой в общественных интересах^[2].

Суд не препятствовал перемещению места фактического нахождения компании из Великобритании в Данию. Следуя действующей в Дании императивной норме относительно требования минимального уставного капитала, он признал отказ органов Дании в регистрации филиала правомерным.

Иное решение было принято по делу "Ueberseeing", в котором применялось право Германии, где определяющим критерием является критерий реального местонахождения компании. В случае если центр управления располагается за пределами Германии, международное частное право Германии предусматривает применение права страны, где находится центр управления, включая коллизионные нормы этой страны. В названном деле решение суда основывалось на том, что после переноса местонахождения в Германию иностранная компания прекращает свое существование. Она может рассматриваться лишь как товарищество или как компания, находящаяся в стадии учреждения, т.е. как организация, не обладающая статусом юридического лица^[3].

Коллизионная норма о личном статуте носит императивный характер. Государство определяет, как, т.е. согласно какому критерию, следует определять подлежащее применению право. По этой причине было бы некорректно свободу учреждения рассматривать как проявление принципа автономии воли сторон в договорном отношении.

По критерию, определяющему личный статут юридического лица, можно судить о юридическом лице как о швейцарском, французском, германском юридическом лице.

Решение коллизионного вопроса о личном статуте юридического лица иногда связывается с регулированием (определением правового режима) экономической, в частности инвестиционной, деятельности иностранного лица. На важность отграничения коллизионных норм, направленных на определение личного статута, от других норм обращалось внимание в нашей литературе^[4].

При определении режима деятельности иностранных юридических лиц в стратегически важных отраслях народного хозяйства РФ применяется критерий контроля. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" регулирует отношения, связанные с осуществлением инвестиций в форме приобретения акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Как следует из п. 2 ст. 3 названного Федерального закона, для целей применения закона понятие "иностранный инвестор" включает в себя помимо лиц, перечисленных в Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", также созданные на территории РФ организации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов.

Указанный Федеральный закон регулирует отношения, связанные с совершением сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами (п. 1 ст. 2).

Закон устанавливает запрет на совершение сделок, влекущих за собой установление контроля над хозяйственными обществами стратегического значения, не только для иностранных государств и международных организаций, но также и для организаций, находящихся под их контролем (п. 2 ст. 2). Названные лица (иностранные государства, международные организации и организации, находящиеся под их контролем) не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля. В случае совершения сделок, результатом которых явится приобретение 25% голосов в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, либо иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, эти сделки подлежат согласованию в порядке, предусмотренном законом (п. 3 ст. 2).

Для цели реализации Закона установлены признаки существования контроля над хозяйственным обществом со стороны иностранного инвестора. К ним относятся, например, право распоряжаться более чем 50% голосов в контролируемом обществе, возможность влиять на решения, принимаемые контролируемым лицом, назначать единоличный орган или более чем 50% коллегиального органа, состава совета директоров, наблюдательного совета (п. 1–3 ст. 5).

Принятие названного Федерального закона означает применение метода регулирования, характерного для системы рыночных отношений. Этот метод антимонопольного регулирования и ряд понятий ("группа лиц", "соглашение", "согласованные действия") взяты из Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Φ3 "О защите конкуренции".

В понятие "режим деятельности" входит не только режим совершения иностранными инвесторами сделок, но и нормы валютного и налогового законодательства, регулирующие деятельность "нерезидентов". Нормы о нерезидентах в валютном и налоговом законодательстве относятся к характеристике режима деятельности юридических лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории данного государства. Они определяют сферу применения соответственно валютного, налогового или инвестиционного законодательства и по своей природе и назначению не являются коллизионными нормами, т.е. не служат цели определения личного статута. Нормы о нерезидентах в валютном и налоговом законодательстве относятся к характеристике режима иностранных юридических лиц на территории государства, где они осуществляют деятельность.

В зарубежной литературе всегда разграничиваются коллизионные и материальные критерии, применяемые к иностранным юридическим лицам.

В результате применения критериев, содержащихся в материальном праве, возможно отношение к английским компаниям как к псевдо-иностранным. Примером этого являются английские компании, рассматриваемые в период Первой и Второй мировых войн как "враждебные иностранцы", с которыми было запрещено совершать коммерческие сделки. После Второй мировой войны с появлением новых Независимых Государств законами (кодексами) об иностранных инвестициях, принятыми этими государствами, к иностранным стали относить не только компании, имеющие "иностранный" статут, но и находящиеся под контролем иностранных юридических лиц национальные (согласно коллизионным критериям) компании.

Особую актуальность приобретает проблема многонациональных (транснациональных), или "международных", компаний. Л. А. Лунц, ссылаясь на известного английского юриста К. Шмиттгоффа, выделяет характерную для многонациональных предприятий черту: экономическое единство при юридической множественности. В современной литературе выделяются два подхода к определению национальности транснациональных корпораций или многонациональных предприятий. Первый основан на определении личного статута самой ТНК (entity approach), второй – на понимании ТНК как множества предприятий (enterprise approach), каждое из которых имеет свой личный статут. Первый подход к определению национальности ТНК заключается в том, что личным статутом такой корпорации признается закон страны места ее учреждения. Такой подход был распространен до 80-х гг. прошлого столетия. Он применялся как к ТНК, признаваемым международными корпорациями в силу участия в них своим капиталом иностранных юридических лиц, так и к ТНК, имеющим разветвленную сеть филиалов, дочерних компаний и представительств в иностранных государствах^[5].

В настоящее время к ТНК, состоящим из множества дочерних компаний, применяется enterprise approach. Однако и при этом подходе дочерняя компания рассматривается как юридическое лицо, являющееся частью ТНК, чей личный статут определяется в соответствии с национальным правом того или иного государства. Выделение двух подходов к определению национальности ТНК позволяет регулировать деятельность многонациональных ("международных"), или транснациональных, корпораций (ТНК) исключительно в рамках международного частного права.

Унификация правового регулирования "международных" компаний велась в двух направлениях: создание Кодекса поведения ТНК в рамках ООН и создание единого корпоративного права в странах Европейского Союза. Работа над кодексом поведения предполагала создание единообразного режима деятельности для юридических лиц, имеющих разветвленную сеть филиалов и дочерних компаний в зарубежных странах. Унификация в ЕС проводилась в направлении гармонизации права о компаниях в государствах – членах ЕС.

Принцип свободы перемещения капитала, лежащий в основе ЕС, означает свободу выбора правовой системы для учреждения юридического лица. В этих условиях международному частному праву отводится важная роль в осуществлении контроля за деятельностью многонациональных предприятий. В тех государствах, где принят критерий инкорпорации, наблюдается стремление подчинить своей юрисдикции зарубежную деятельность юридического лица. Критерий же местонахождения компании позволяет государству контролировать деятельность иностранной компании в пределах своей территории. И та и другая теория, по мнению многих авторов, имеет свои недостатки. Однако эти недостатки позволяют тому или иному государству установить свои приоритеты в осуществлении контроля: либо за деятельностью своих компаний за рубежом, либо за деятельностью иностранных юридических лиц на своей территории.

В ЕС гармонизация права о компаниях завершилась принятием Регламента Совета ЕС от 8 октября 2001 г. № 2157 о статуте Европейской компании. Однако и ранее имелись многочисленные примеры деятельности иностранных юридических лиц, создаваемых в соответствии с условиями международных договоров.

В 70-е гг. XX в. существовала практика создания международных хозяйственных объединений (МХО), которая предполагала обращение к международному договору как к надлежащей форме правового регулирования иностранных инвестиций из социалистических стран – членов СЭВ; сторонами в отношениях являлись государства в лице различных отраслевых министерств и ведомств. Их особенность заключалась в том, что они создавались не по законодательству государства, на территории которого осуществлялась их деятельность, а в соответствии с условиями международного договора. Международные хозяйственные объединения при этом не рассматривались в качестве субъектов международного публичного права.

Обращение к международному праву в практике социалистических государств в сфере регулирования хозяйственной деятельности иностранных юридических лиц не было случайностью. Именно в эти годы с целью усиления положительного эффекта привлечения иностранных инвестиций Центром ООН по транснациональным корпорациям была начата работа над Кодексом поведения транснациональных корпораций.

В дальнейшем эту работу продолжила Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР). В 1976 г. ОЭСР приняла Декларацию по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям и Руководство, в котором содержались рекомендации государств – членов ОЭСР, обращенные непосредственно к транснациональным корпорациям, относительно их поведения на территории государства, где ими осуществляется экономическая деятельность. Эти документы являются примером регулирования деятельности многонациональных предприятий с помощью так называемого "мягкого права", основанного на добровольности его применения. Задачей международного права на этом этапе являлось устранение конфликта интересов, который существовал между государствами инвесторов и государствами, принимающими инвестиции.