Действия серых импортеров основаны на возможности завозить в страну товар по более низким ценам, чем это делают уполномоченные правообладателем агенты. Особенно привлекательны для серых импортеров закупки товара:
на открытых рынках,
с заканчивающимся сроком годности,
в ходе промакций, предполагающих скидки с цены
в странах с относительно более низкими ценами.
Таким образом, контрафакт включает в себя качественно разнородные элементы, в разной степени затрагивающие интересы потребителей и правообладателей и предполагающие различные меры борьбы.
Классификация контрафактной продукции представлена рисунке 1.
Из положений законов можно вывести следующие признаки контрафакта:
Контрафактом являются материальные носители и специальное техническое оборудование, предназначенное для изготовления указанных носителей. Соответственно контрафакт обладает признаком освещенности, поскольку все явления, которые охватываются данным понятием, представляют собой физически осязаемые телесные вещи;
Соответствующий осязаемый объект должен содержать охраняемый законом результат интеллектуальной деятельности (например, промышленный образец) и/или приравненное к нему средство индивидуализации (например, товарный знак) либо должен быть предназначен для изготовления или иного использования вещей, содержащих результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Соответствующий материальный носитель должен быть изготовлен, а специальное оборудование должно применяться в целях изготовления материальных носителей при отсутствии разрешения правообладателя, т.е. с нарушением исключительного права, и далее использоваться (храниться, перевозиться и т.п.) также без разрешения правообладателя;
Отсутствие разрешения правообладателя на изготовление или иное использование материального носителя или специального оборудования должно быть установлено компетентным правоприменительным органом, главным образом, судом;
За изготовление или иное использование материальных
носителей, неправомерно содержащих результаты интеллектуальной деятельности или
средства индивидуализации, установлены специальные санкции.
1.2 Основные объекты подделок
Известно, что объектами подделок, и параллельного ввоза чаще всего становятся бренды, пользующиеся устойчивым спросом, относительно дорогие, но при этом достаточно массовые, известные. При этом подделываются чаще всего товары:
продаваемые на территории России,
не связанные со сложной технологией изготовления и упаковки,
не требующие уникальных или дефицитных обязательных,
ингредиентов.
В свою очередь, объектами параллельного ввоза чаще всего становятся товары:
не ввозимые официальными дилерами и не производимые на территории России,
продающиеся со скидками в другие страны,
не относящиеся к акцизным товарам,
не скоропортящиеся.
Наиболее рискованными категориями в этом отношении являются по данным Роспатента:
продукты питания: консервы, колбасные изделия, кофе, чай,
растительное и сливочное масло,
алкогольная продукция и минеральные воды,
промышленные товары,
товары бытовой химии, игрушки, парфюмерия и косметика,
интеллектуальная собственность,
лекарственные препараты.
По данным МВД, к таким рисковым категориям относятся:
одежда и обувь,
кондитерские изделия и продукция питания,
Парфюмерия и косметика; алкогольная и табачная продукция,
кожгалантерея, часы, аксессуары, бытовая техника,
фармацевтическая продукция.
По статистике таможенных органов Российской Федерации наиболее часто контрафакция фиксируется в отношении следующих категорий товаров:
Алкогольная и табачная продукция.
Оптические носители информации.
Одежда и обувь.
Парфюмерия и косметика.
Кожгалантерея, часы, ювелирные изделия.
Бытовая химия и бытовая техника.
Фармацевтическая продукция.
Автомобильные запчасти и принадлежности.
Продовольственные товары.
Очевидно, что в основном категории подделываемых товаров фиксируемые разными государственными органами, пересекаются или совпадают. Можно отметить, что по разным товарными категориям затрагиваются как массовый, так и премиальный сегменты рынка.
На сегодняшний день, понятие контрафактной продукции заложено в ст. 1515 ГК РФ в соответствии с которой: товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходной с ним до степени смешения обозначение являются контрафактными.
Данное понятие может выступать в нескольких интерпретация, таких например как, подделка, товар-имитатор, фальсификат и серый импорт.
Контрафактом являются материальные носители и специальное техническое оборудование, предназначенное для изготовления указанных носителей.
Соответствующий осязаемый объект должен содержать охраняемый законом результат интеллектуальной деятельности (например, промышленный образец) и/или приравненное к нему средство индивидуализации (например, товарный знак)
Соответствующий материальный носитель должен быть изготовлен, а специальное оборудование должно применяться в целях изготовления материальных носителей при отсутствии разрешения правообладателя
Отсутствие разрешения правообладателя на изготовление или иное
использование материального носителя или специального оборудования должно быть установлено компетентным правоприменительным органом, главным образом, судом;
Глава 2. Правовая база, регулирующая вопросы защиты от ввоза и распространения контрафактной продукции в Российской Федерации
.1 Гражданско-правовые способы защиты
Гражданско-правовые способы защиты, предусмотренные ст. 12 «Способы защиты гражданских прав» ГК РФ, применены для противодействия контрафакции в законах Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» и «Об авторском праве и смежных правах» с некоторыми отличиями.
В Законе о товарных знаках из способов защиты взяты два: прекращение нарушения и/или взыскание причиненных убытков.
Закон об авторском праве на основе общей отсылки к способам, предусмотренным ГК РФ, дает возможность применять к нарушителям авторских и смежных прав любой из способов защиты, предусмотренных указанной и другими статьями ГК РФ. В числе этих способов признание прав является одним из важнейших, поскольку авторское право на произведение возникает в силу факта его создания, и для его возникновения и осуществления, равно как и для смежных прав, не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо формальностей.
Признание прав может относиться к личным неимущественным или имущественным правам авторов и исполнителей. К этому способу защиты прибегают, когда наличие у лица авторских прав подвергается сомнению, оспаривается, отрицается или имеется угроза таких действий.
Следует заметить, что презумпция виновности лица, нарушающего авторское право, прямо не следует из положений Закона об авторском праве, и для ее реализации прибегают к ст. 56 ГПК РФ, согласно которой каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований или возражений. На основании данной статьи, считают юристы, предполагаемый нарушитель обязан представить доказательства, подтверждающие, что при использовании произведений им не нарушались права автора. Было бы полезным для противодействия контрафакции иметь в Законе об авторском праве общее положение, аналогичное норме п. 2 ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ, согласно которой творческий характер деятельности автора предполагается, пока не доказано обратное. Это означает, что бремя доказывания возлагается на лицо, оспаривающее право.
Возмещение причиненных контрафакцией убытков из-за незаконного использования товарных знаков, наименований мест происхождения товаров, авторских и смежных прав осуществляется в соответствии со ст. 15 ГК РФ «Возмещение убытков». Главное достоинство способа состоит в том, что при его применении не накладывается ограничений в отношении максимальных размеров убытков. Однако, выдвигая такое требование, пострадавшая сторона должна доказать, что убытки в предъявленных размерах были вызваны конкретными контрафактными действиями.
Следует также учитывать некоторую особенность пресечения контрафактных действий в соответствии с Законом о товарных знаках. Согласно п. 1 ст. 46 этого Закона в отношении нарушения прав на товарный знак правообладатель может требовать или прекращения нарушения или же взыскания убытков. В отношении наименования места происхождения товара п. 3 названной статьи предоставляет право предъявить более жесткие требования к нарушителю, который обязан прекратить незаконное использование наименования места происхождения товара и возместить причиненные убытки.
Широко распространенным способом защиты гражданских прав от контрафакции в отношении рассматриваемых объектов является право вместо взыскания убытков потребовать от нарушителя выплаты определяемой судом денежной компенсации. Размеры компенсации установлены в отношении товарных знаков и наименований мест происхождения товаров от 1 до 50 тыс. МРОТ. В отношении авторских и смежных прав, а также программ для ЭВМ можно требовать по выбору пострадавшего выплаты компенсации:
в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб. исходя из характера нарушения;
в 2-кратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в 2-кратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав.
Важным преимуществом при требовании компенсации в установленных размерах является то, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия причиненных убытков. С одной стороны, это упрощает принятие мер, с другой, суды предпочитают присуждать компенсации по минимальным размерам.
Из других радикальных способов защиты следует отметить удаление с контрафактной продукции незаконно используемых товарных знаков и наименований мест происхождения товаров либо уничтожение этой продукции в случае невозможности удаления с нее указанных обозначений. Альтернативами последнего способа служат случаи обращения контрафактных товаров, этикеток, упаковок в доход государства, что, по сути, является формой конфискации, или их передача правообладателю по его заявлению в счет возмещения убытков или в целях уничтожения. В связи с этим следует заметить, что явным пробелом в Законе о товарных знаках представляется отсутствие нормы об уничтожении материалов и оборудования, использованных для изготовления контрафактной продукции.
В отношении авторских или смежных прав ст. 491 предусматривается конфискация контрафактных произведений или фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, в соответствии с законодательством РФ и уничтожение конфискованной контрафактной продукции или передача ее правообладателю по его просьбе.
Определенным достоинством Закона об авторском праве является наличие положений о мерах обеспечения исков по делам о нарушении авторских и смежных прав (ст. 50). Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о запрещении ответчику или иному лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно нарушает авторские или смежные права, совершать определенные действия (судебный запрет) с экземплярами произведений и фонограмм, которые предположительно являются контрафактными, а также может вынести определение о наложении ареста и изъятии в отношении предметов правонарушения авторских или смежных прав.
В то же время, по оценкам некоторых специалистов, практика применения ст. 50 показала, что ее формулировка «суд или судья, а также арбитражный суд может вынести определение...» иногда трактуется в судах, как право выносить или не выносить данные определения, а не как обязанность это делать. Такие мягкие формулировки работают на нарушителей, позволяя им уходить от ответственности.
В России, в отличие от других стран, получило распространение как способ защиты привлечение к административной ответственности за контрафакцию. Для этого есть определенные основания. Считается, что преимущество административных мер борьбы с контрафакцией в том, что установить личность нарушителя и привлечь его к ответственности в административном порядке можно быстрее, чем в гражданском или уголовном производстве. Кроме того, иногда только благодаря административному задержанию можно получить доказательства факта незаконного использования объекта интеллектуальной собственности и выйти на изготовителя контрафактной продукции.
Кодекс об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ) включает статьи, определяющие состав административных проступков, за совершение которых устанавливается административная ответственность. В частности, п. 1 ст. 7.12 - нарушение авторских и смежных прав и ст. 14.10 - незаконное использование товарного знака. Обе статьи предусматривают наложение административных штрафов и конфискацию контрафактной продукции.
В п. 1 ст. 7.12 «Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав» приводится состав административного проступка в сфере авторских и смежных прав, за совершение которого устанавливается административная ответственность. Главный признак состава проступка - любое нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода.
Ст. 14.10 «Незаконное использование товарного знака» предусматривает административную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.
Контрафактные действия в виде незаконного использования авторских и смежных прав, чужого товарного знака или наименования места происхождения товара в соответствии с данными статьями влекут за собой наложение следующих административных штрафов:
на граждан - от 15 до 20 МРОТ;
на должностных лиц - от 30 до 40 МРОТ;
на юридических лиц - от 300 до 400 МРОТ.
Указанные штрафы сопровождаются конфискацией предметов административного правонарушения. Существуют некоторые различия в вопросах конфискации предметов административного правонарушения в отношении объектов авторских и смежных прав и незаконного использования товарного знака и наименования места происхождения товара.
Конфискованные экземпляры произведений и фонограмм, материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения административного правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 7.12, в соответствии с п. 3 ст. 32.4 КоАП РФ подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе.
Конфискации же предметов правонарушения по ст. 14.10 подвергаются только предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака и наименования места происхождения товара, то есть сами контрафактные товары, и не предусматривается конфискация материалов и оборудования, используемых для изготовления контрафактной продукции, о чем свидетельствует отсутствие упоминания об этом в ст. 32.4 КоАП РФ. Отсутствие меры по уничтожению материалов и средств изготовления контрафактных обозначений и товаров приводит к повторному изготовлению контрафактных товаров в других регионах и попаданию ее вновь на потребительский рынок.
Правообладателям, желающим воспользоваться административными способами защиты от контрафакции, следует учитывать также и следующие обстоятельства: установленные КоАП РФ сроки рассмотрения в арбитражных судах правонарушений в сфере интеллектуальной собственности (15 дней с возможностью их продления не более чем на месяц) не предусматривают проведения исследований и экспертиз, требующих нередко больших временных затрат, если только эти правонарушения не связаны с нарушениями в области антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, защите прав потребителей, таможенного дела и некоторых других (п. 1 ст. 28.7 КоАП РФ). При таких сжатых сроках без проведения исследований и экспертиз суду бывает трудно принять достаточно мотивированное решение. Нередко такие дела прекращаются из-за нарушения вышеназванных сроков.