Правильность этого положения представляется нам сомнительной. Реализация его на практике лишь в очень редких случаях приводит к достижению ожидаемого результата—выявлению подлежащего конфискации имущества в стадии исполнения приговора. Значительно чаще получается эффект, обратный желаемому - назначенная судом конфискация имущества остается неисполненной, вследствие чего наказание преступников, имущество которых не обнаружено (сокрыто, фактически отсутствует и т. п.), необоснованно смягчается.
Указанное положение не только является неэффективным, но и противоречит законодательным требованиям: в ст. 60 УК содержится требование обеспечения справедливого (соразмерного содеянному) наказания осужденному, в постановлениях высших судебных органов страны содержится специальное требование точного обозначения в приговоре объема конфискуемого имущества. (См.: 164, с. 11). Такое правило, по нашему мнению, установлено не только в целях обеспечения четкого исполнения конфискации имущества, но и для того, чтобы суд при назначении наказания мог точно определить справедливую меру наказания – соответствующую характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и особенностям личности виновного.
Но может ли суд указать объем имущества, подлежащего конфискации, если даже о наличии такого имущества у осужденного он не имеет представления, и как он может обеспечить соразмерность наказания преступлению, если существуют сомнения, что это дополнительное наказание будет реально исполнено?
Такое положение, на наш взгляд, также не способствует активизации усилий органов дознания, следствия и суда по своевременному обеспечению возможной конфискации имущества обвиняемого (подсудимого), поощряет их пассивность в этом деле, позволяя переложить бремя поисков подлежащего конфискации имущества на плечи судебного пристава, которому решить эту задачу намного труднее, чем органу следствия или дознания.
По нашему мнению, суд к моменту постановления приговора должен точно знать, имеется ли у подсудимого имущество, на которое может быть обращена конфискация, что это за имущество, его объем, ценность и т.п., чтобы правильно оценить карательное и воспитательно-предупредительное воздействие, оказываемое на осужденного посредством изъятия этого имущества, и соответствующим образом скорректировать (смягчить) меру основного наказания по сравнению с той, которая была бы определена при неназначении этого дополнительного наказания.
Представляется, что в случаях необнаружения у подсудимого имущества, на которое может быть обращена конфискация, это дополнительное наказание назначаться не должно - от такой практики следует отказаться. Одновременно, в целях обеспечения возможности применения конфискации имущества во всех необходимых случаях, следует принять меры, в том числе и законодательного характера, к тому, чтобы органы предварительного расследования активизировали свою деятельность в соответствующем направлении.
В то же время в тех случаях, когда конфискация имущества указана в санкции в качестве обязательной, а соответствующее имущество, на которое может быть обращено взыскание, несмотря на принятые меры, не обнаружено, очевидно, было бы целесообразно заменять ее штрафом, как это уже предлагалось в литературе. (133, с. 111-113).
От общей конфискации имущества как вида уголовного наказания следует отличать так называемую специальную конфискацию - не имущества вообще, а определенных его видов: предметов, запрещенных к обращению, имущества, приобретенного преступным пугем, орудий преступления и т. д.
Напомним, что указания о специальной конфискации широко предусматривались в санкциях многих статей Особенной части УК РСФСР 1960 г.
В литературе были высказаны различные мнения о юридической природе такой конфискации. Одни авторы все или почти все случаи специальной конфискации признавали уголовным наказанием - специальной разновидностью частичной конфискации имущества (92, с. 156-157; 204, с.249) или даже самостоятельным видом дополнительного наказания, который следовало бы ввести в систему наказаний. (124, с. 63-65).
Другие считали, что признавать специальную конфискацию уголовным наказанием было бы неправильным, прежде всего потому, что ее нет в перечне наказаний, она продиктована не целями наказания, и ее применение не связано с характером и степенью общественной опасности совершенного преступления. По их мнению, конфискация указанного имущества является не уголовным наказанием, а уголовно - процессуальным институтом, юридической основой которого являются правила, установленные в ст. 86 УПК РСФСР. При этом «применение специальной конфискации, в отличие от одноименного уголовного наказания, может быть осуществлено судом по любому уголовному делу при наличии оснований, предусмотренных нормами уголовно - процессуального закона». (103, с. 292; см. также: 156, с. 128-134; 240, с. 125; 57, с. 56-63; 143, с. 97-98; и др.).
Существует и третья точка зрения, согласно которой специальная конфискация признается уголовно-процессуальным институтом, но к изъятию принадлежащих обвиняемому (подсудимому) орудий преступления предлагается подходить дифференцированно. Как уголовно-процессуальная мера такое изъятие должно быть ограничено достижением превентивных целей процесса и изъятием лишь того имущества, владение которым со стороны обвиняемого представляет опасность для общества. Это не все предметы, использованные для совершения преступления, а лишь те из них, которые специально предназначены для совершения преступлений. В остальных случаях когда эти предметы принадлежат обвиняемому на праве личной собственности и представляют большую ценность, вопрос о конфискации таких предметов должен решаться с учетом характера и тяжести преступления, личности правонарушителя и т. п. (61, с. 126-130; 132, с. 87—90).
На наш взгляд, определять специальную конфискацию в качестве уголовно - процессуального института можно только с известной долей условности. Ст. 86 УПК РСФСР, которую считают юридической основой специальной конфискации, называется: «Меры, принимаемые в отношении вещественных доказательств при разрешении уголовного дела» и определяет не основания изъятия перечисленного выше имущества, а только судьбу вещественных доказательств. У этой статьи свое узко-специальное, узко- процессуальное назначение - указать судебно-следственным органам, как следует поступать с предметами, которые были изъяты у владельцев и использованы при расследовании и рассмотрении уголовного дела в качестве вещественных доказательств. Каких-либо иных целей положения этой статьи не преследуют.
Если следовать критикуемой точке зрения, то пришлось бы признать, что, например, предметы, запрещенные к обращению, имущество, приобретенное преступным путем, и орудия преступления конфискуются только потому, что (и только тогда, когда) они признаются вещественными доказательствами. Но тогда, следовательно, с одной стороны, обязательному изъятию подлежали бы все предметы, признаваемые вещественными доказательствами, в частности, и те, которые по действующему законодательству (п. 3 - 5 ст. 86 УПК) не конфискуются, а, например, выдаются владельцам. С другой стороны, не могло бы быть конфисковано имущество, относящееся к указанным категориям, но вещественным доказательством не признанное (например, обнаруженное при производстве расследования по уголовному делу охотничье ружье, не имеющее отношения к совершенному преступлению, но хранимое без соответствующего разрешения). Ясно, что такие выводы на основании действующего законодательства не могут быть сделаны.
Перечисленное выше имущество, как нам представляется, конфискуется не потому, что оно признается вещественным доказательством, а потому, что либо оно находится у подсудимого без законных оснований, либо нахождение его у данного лица представляет угрозу общественной безопасности, либо изъятие его необходимо в целях оказания карательно-воспитательного воздействия на преступника, т. е. во всех случаях по материально-правовым основаниям, независимо от признания его вещественным доказательством.
Так, вещи, запрещенные к обращению, на основании норм гражданского и административного права подлежат изъятию, если они находятся у граждан без надлежащего разрешения (см. напр., ч. 3 ст. 38 ГК РФ и ч. 1 ст. 171 УПК РСФСР). Имущество, приобретенное преступным путем, не является собственостью подсудимого и подлежит изъятию на основании норм гражданского права как неосновательно приобретенное (см., напр., ст. 151, 153, 473 ГК РСФСР).
Наконец, принадлежащие подсудимому (обвиняемому) орудия и средства совершения преступления подлежат изъятию по двум основаниям:
а) если их нахождение у данного лица представляет опасность для общества;
б) если изъятие этих предметов необходимо в целях карательно-воспитательного воздействия на осужденного.
Оба эти основания являются материально-правовыми и их регулирование должно относиться к сфере уголовного материального, а не процессуального законодательства. То обстоятельство, что в действующем уголовном законодательстве указанные основания не закреплены, следует рассматривать как пробел.
Следует, по нашему мнению, согласиться с изложенным выше мнением о необходимости к конфискации принадлежащих подсудимому орудий и средств совершения преступления подходить дифференцированно.
Изъятие предметов, специально предназначенных для преступных целей, может быть оправдано тем, что нахождение их у определенных лиц представляет опасность для общества, поэтому такое изъятие должно производиться при осуждении за любое преступление и даже вне связи такого имущества с каким-либо определенным преступлением. Изъятие же иных предметов, использованных в качестве орудий или средств совершения преступления, но специально для этого не предназначенных, этими целями оправдано быть не может. Последнее должно производиться только в связи с совершенным преступлением и строго в зависимости от характера и степени его общественной опасности, с учетом личности виновного и иных указанных в законе обстоятельств. Изъятие таких предметов, особенно представляющих значительную ценность (самолета, автомобиля, катера, ружья и т.д.), обладает значительным карательным зарядом и воспринимается осужденным и населением именно как уголовное наказание. В качестве такового оно и должно быть закреплено в уголовном законодательстве. В связи с изложенным представляется необходимым:
а) ввести в ст. 44 и 45 УК новый вид дополнительного наказания под названием «Специальная конфискация»;
б) ввести в ст. 52 УК часть 4, изложив ее в следующей редакции: «Имущество, ценные бумаги и деньги, приобретенные преступным путем, а также орудия и средства совершения преступления подлежат обязательному изъятию.
Принадлежащие виновному предметы, использованные им в качестве орудий или средств совершения преступления, но специально не предназначенные для преступных целей, могут быть изъяты, когда суд сочтет это необходимым для осуществления целей наказания».
Конфискация имущества отличаются от штрафа по следующим параметрам:
1. Конфискация имущества может быть применена только в качестве дополнительного наказания, штраф же - в качесте как дополнительного, так и основного.
2. Конфискация применяется за тяжкие и особо тяжкие преступления, причем только совершенные из корыстных побуждений, штраф же - за преступления небольшой и средней степени тяжести.
3. Конфискация – это принудительное изъятие принадлежащего осужденному имущества, она не может быть заменена выплатой стоимости подлежащего конфискации имущества. Штраф же представляет собой денежное взыскание.
4. Конфискация имущества является сравнительно более строгим наказанием, чем штраф.
5. Вид конфискации (полная или частичная) и количество подлежащего изъятию имущества в законе не устанавливаются, суд определяет их по своему усмотрению, но в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления и с учетом личности виновного, штраф назначается в пределах, определяемых санкцией статьи Особенной части УК в размере, соответствующем определенному количеству минимальных размеров оплаты труда либо в размере заработной платы или иного дохода осужденного за определенный период.
6. Конфискация имущества как весьма строгое дополнительное наказание, в отличие от штрафа, присоединяется только к лишению свободы на определенный срок.
7. Конфискация, в отличие от штрафа, не может быть назначена при условном осуждении.
8. Конфискация имущества, в отличие от штрафа, не применяется к несовершеннолетним.
Конфискация имущества предусматривается в уголовном законодательстве современных зарубежных государств в ограниченных пределах. Иное дело – специальная конфискация.
По федеральному уголовному законодательству США общая конфискация имущества, предполагающая изъятие имущества в доход государства, может быть назначена за незаконный оборот наркотиков, рэкет, получение незаконного долга и некоторые другие преступления. Она применяется как дополнительное наказание в сочетании с тюремным заключением, штрафом или пробацией. (121, т. 2, с. 366).
Наряду с общей конфискацией, по уголовному законодательству США возможна и т. н. «специальная конфискация» - реституция, предполагающая изъятие имущества, приобретенного виновным в результате совершения преступления, в качестве компенсации причиненного ущерба и возмещения расходов потерпевшего на лечение. (Там же).
Реституция, широко используемая в гражданском праве зарубежных государств как мера, направленная на восстановление нарушенных отношений, на возмещение причиненного ущерба, нередко применяется в зарубежном праве и как уголовное наказание.
Так, по УК штата Нью-Йорк суд может в порядке реституции потребовать от осужденного возвращения приобретенного им в результате совершения преступления имущества, компенсации за причиненный ущерб и убытки, возмещения расходов на лечение потерпевшего и т. п. Размер реституции по законодательству данного штата ограничен пятнадцатью тысячами долларов в случае осуждения за фелонию и десятью тысячами долларов — за любое другое посягательство. При этом реституция, используемая в уголовном праве, вовсе не исключает возможности предъявления осужденному других гражданско-правовых требований (§ 60.27, 60.30).
(Там же, с. 368).
По уголовному законодательству Англии конфискация имущества может быть назначена в случаях осуждения лица, виновного в совершении преступления, наказываемого лишением свободы на срок не менее двух лет. При этом закон говорит о конфискации такого имущества, которое использовалось при совершении преступления либо для этого предназначалось и которое в момент задержания лица находилось в распоряжении виновного или под его контролем. (Там же, с. 366).
Уголовный кодекс Франции также предусматривает как общую, так и специальную конфискацию. Общая конфискация предусматривается только за преступления против человечества, незаконные производство, ввоз или вывоз наркотиков. Например, п. 4 ст. 213-1 УК предусматривает возможность применения к физическому лицу, виновному в преступлении против человечества, наряду с лишением свободы также «конфискации всего или части принадлежащего ему имущества». На основании п. 2 ст. 213-3 УК это наказание может быть применено и в отношении юридического лица, виновного в указанном преступлении. (155, с. 57-58; 121, т. 2, с. 366-367).
По уголовному праву Франции конфискация может быть назначена за совершение преступления в качестве дополнительного наказания. Так, на основании ст. 131-2 УК за совершение преступления может быть назначено одно или несколько дополнительных наказаний, предусмотренных статьей 131-10 УК, к числу которых относится и «конфискация какого-либо предмета». Это дополнительное наказание (или несколько их) назначается в отношении физических лиц наряду с наказанием в виде заточения или заключения либо в виде штрафа. Причем это наказание (или несколько их, названных в ст. 131-10 УК) может назначаться и без назначения указанных основных наказаний в виде тюремного заключения или штрафа, т. е. фактически вместо них. (ст. 131-11 УК).
Также «конфискация какого-либо предмета» может быть назначена в качестве исправительного дополнительного наказания за совершение проступка в сочетании с тюремным заключением, штрафом, общественными работами или правопоражениями, либо вместо этих наказаний (п. 6 ст. 131-3 УК).
Физическому лицу, виновному в нарушении, одновременно с наказанием в виде штрафа, либо в виде лишения или ограничения прав, предусмотренных ст. 131-14 УК, может быть назначено одно или несколько дополнительных наказаний, предусмотренных в статьях 131-16 и 131-17 УК, в том числе: «конфискация одной ли нескольких единиц оружия, которые принадлежат осужденному или которыми он свободно распоряжается»; «конфискация предмета, который использовался или предназначался для совершения преступного деяния, или предмета, являющегося его результатом». Эти (одно или несколько) дополнительные наказания могут назначаться и без назначения основного наказания (ст. ст. 131-12, 131-18 УК).
Кроме того, УК Франции предусматривает конфискацию как разновидность наказания в виде лишения или ограничения прав физического лица. Так, ст. 131-16 УК в числе исправительных наказаний за совершение проступка предусматривает возможность назначения одного или нескольких наказаний в виде лишения или ограничения определенных прав, к числу которых, в частности, относятся: «конфискация одного или нескольких транспортных средств, принадлежащих осужденному» (п. 4), «конфискация одной или нескольких единиц оружия, которые принадлежат осужденному или которыми он свободно распоряжается» (п. 7) и специальная конфискация в виде «конфискации предмета, который использовался или предназначался для совершения преступного деяния, или предмета, являющегося его результатом» (п. 10). Две последние меры могут применяться также и за нарушения 5-го класса на основании ст. 131-14 УК.
Конфискация предмета, который использовался или предназначался для совершения преступного деяния, или получен в результате преступления, в случаях, предусмотренных законом, может быть применена также в отношении юридического лица, признанного виновным в совершении преступления или проступка. (п. 8 ст. 131-39 УК).
УК Франции содержит различные виды специальной конфискации: транспортного средства, оружия, вещи, предназначенной для совершения преступного деяния или служившей совершению такого деяния, вещи, которая от него получена, конфискацию торгового капитала. (121, т. 2, с. 366-367).
Согласно ст. 131-21 УК, назначение наказания в обязательном порядке предусматривает конфискацию предметов, квалифицируемых законом или постановлением как опасные или вредные (например, при терроризме — взрывчатого вещества или взрывного устройства). Когда конфискация назначается в качестве дополнительного наказания за преступление или проступок, она касается предметов, использовавшихся или предназначавшихся для совершения преступления или полученных в результате преступления, а также любых движимых предметов, определенных законом или постановлением.
В тех случаях, когда конфискованный предмет не изъят или не может быть представлен, конфискация предписывается в стоимостном выражении. Для взыскания суммы, составляющей стоимость предмета, подлежащего конфискации, применяются положения, относящиеся к заключению под стражу в случае неуплаты штрафа, назначенного приговором суда. Конфискованный предмет, передается государству, за исключением случаев, когда он подлежит уничтожению или присуждению другим лицам. (155, с. 18-19; 121, т. 2, с. 367).
В Германии конфискация имущества отнесена к самостоятельным правовым последствиям совершения лицом преступления. Суд назначает конфискацию в случае, если преступник получил какую-либо имущественную выгоду от деяния. Размер такой «выгоды» предполагает как прямой материальный ущерб, причиненный потерпевшему, так и упущенную выгоду. Конфискация может затрагивать и те вещи или ценности, которые приобретены на средства, полученные после отчуждения доставшегося после совершения преступления предмета. Допускается конфискация и тех предметов, которые уже были переданы третьим лицам, при условии, что им было известно о происхождении этих вещей. (121, т. 2, с. 367).
В случае, когда конфискация определенного предмета невозможна, суд назначает конфискацию денежной суммы, которая соответствует стоимости предмета. Конфискация не назначается в том случае, если она, по мнению суда, является неоправданно строгой мерой по отношению к подсудимому. (Там же, с. 367-368).
В результате конфискации имущества право собственности на вещь, принадлежавшую осужденному, переходит государству, однако права третьих лиц на вещь сохраняются, и эти лица могут рассчитывать на возмещение ущерба, связанного с изъятием материальных ценностей, из государственной казны. Но если суд придет к выводу о том, что эти предметы представляют опасность для общества или могут быть использованы для совершения новых преступлений, эти лица могут быть лишены прав на имущество. (Там же, с. 368).
Законом «О борьбе с нелегальной торговлей наркотиками и другими проявлениями организованной преступности», принятым в 1992 г., а также Законом о борьбе с коррупцией 1997 г. были внесены изменения в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Германии, имевшие целями создать законодательную базу для изъятия государством имущества, полученного преступным путем, и для применения в борьбе с организованной преступностью негласных оперативно-розыскных мер, затрагивающих основные права граждан.
В Уголовный кодекс были введены так называемые «наказание имущественного характера» (§ 43а) и «расширенная конфискация» (§ 73д УК), а в УПК предусмотрена возможность процессуального изъятия имущества виновного в целях обеспечения предполагаемой расширенной конфискации (§ 111р УПК).
«Наказание имущественного характера» (§ 43а), предназначенное главным образом для борьбы с организованной преступностью (торговлей наркотиками, оружием или людьми, фальшивомонетничеством и т.п.), рассматривается и как мера наказания преступника, и как мера изъятия имущества и прибыли, полученных преступным путём. Эта мера может выноситься только вместе с лишением свободы на срок более двух лет. Суд имеет право полностью изъять (конфисковать) все имущество преступника.