Вопрос о наличии признаков подстрекательства к совершению преступления может возникнуть при проведении оперативно-розыскного мероприятия – оперативный эксперимент, если он проводится с нарушением требований действующего законодательства. Оперативный эксперимент должен проводиться таким образом, чтобы у лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, оставалась свобода выбора между преступным и правомерным поведением. Действующее законодательство Республики Беларусь запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно розыскную деятельность, провоцировать граждан к совершению противоправных действий.61 Если при проведении оперативного эксперимента со стороны лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, совершаются инициативные действия, побуждающие соответствующее лицо совершить преступный акт, то такой эксперимент должен квалифицироваться как подстрекательство к совершению соответствующего преступления.
При квалификации соучастия в преступлении следует четко усвоить соотношение подстрекательства к преступлению с организационной деятельностью. Поведение подстрекателя по своему объему значительно уже и определятся строго только функцией склонения определенного лица к совершению конкретного преступления. Если лицо помимо склонения другого лица к исполнению конкретного преступления выполняло иные действия координирующего характера (например, составляло план взаимодействия между соучастниками), то его поведение должно квалифицироваться как организация соответствующего преступления.
Квалификация содеянного как пособничества является результатом установления в поведении соответствующего лица факта содействия совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации или орудий и средств совершения преступления, устранением препятствий либо оказанием иной помощи, либо заранее данным обещанием скрыть преступника, орудия или средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, либо заранее данным обещанием приобрести или сбыть такие предметы.
Физическое пособничество, оказываемое в процессе непосредственного совершения преступления, следует отличать от действий соисполнителя. Соисполнитель, действуя в рамках преступного соглашения, может выполнить лишь часть деяния, являющегося признаком объективной стороны преступления. Такого рода «техническое» разделение роли исполнителя в своем внешнем проявлении может напоминать пособничество. Кроме того, квалификация одного и того же поведения, но при совершении разных преступлений может отличаться: при совершении одного преступления такое поведение признается пособничеством, а при совершении другого - соисполнительством. Провести отграничение между пособничеством и соисполнительством можно только в результате детального анализа объективной стороны соответствующего вида преступления. Так, если лицо оказывает содействие другому лицу в проникновении в чужую квартиру с целью тайного похищения имущества, то содеянное им должно признаваться соисполнительством в совершении квалифицированной кражи (ч. 2 ст. 205 УК). В этой ситуации лицо, взламывающее дверь, выполняет часть объективной стороны составного квалифицированного преступления: кражи, сопряженной с проникновением в жилище. Однако при совершении аналогичных действий с целью оказания содействия другому лицу проникнуть в квартиру для учинения акта уничтожения чужого имущества должно квалифицироваться как пособничество в умышленном уничтожении имущества (ч. 6 ст. 16 и соответствующая часть ст. 218 УК). В таком случае лицо, взламывающее дверь, нарушает неприкосновенность жилища. Но это нарушение не включено законодателем в объективную сторону состава уничтожения чужого имущества в соответствующем размере в качестве конститутивного признака.
Интеллектуальное пособничество в виде содействия совершению преступления советами или указаниями следует отличать от подстрекательства, совершаемого подобными способами. Пособничество в форме содействия совершению преступления советами или указаниями имеет место при уже существующей решимости соответствующего соучастника совершить преступление. Это случаи, когда соучастник уже был склонен к совершению преступления либо стремление преступного характера у него возникло самостоятельно. Советы или указания при пособничестве не выполняют роль пускового механизма, возбуждающего у лица желание участвовать определенным образом в совершении преступления, они лишь разъясняют как оптимально реализовать общий замысел соучастников.
В некоторых статьях Особенной части УК пособничество в совершении конкретного преступления признано законодателем самостоятельным основанием уголовной ответственности: финансирование террористической деятельности (ст. 2901 УК); обучение или иная подготовка лиц для участия в групповых действиях, грубо нарушающих общественный порядок, а равно финансирование или иное материальное обеспечение такой деятельности (ч. 2 ст. 342 УК); содействие деятельности по незаконному въезду в Республику Беларусь, пребыванию на территории Республики Беларусь, транзитному проезду (транзиту) через территорию Республики Беларусь или выезду из Республики Беларусь иностранных граждан или лиц без гражданства (ст. 3711 УК) и др.). При наличии специальных разновидностей пособничества в преступлении, ответственность за которые предусмотрена в отдельной статье Особенной части УК, правила квалификации о соучастии в преступлении не применяются.
Правильное установление соответствующего вида соучастника является предпосылкой верной квалификации преступления, что в конечном итоге должно найти свое отражение в процессе индивидуализации уголовной ответственности. Однако на формулу квалификации соучастия в преступлении во многом оказывает влияние форма соучастия.
В уголовно-правовой литературе существуют различные подходы к классификации форм соучастия. Но анализ нормативных предписаний действующего УК показывает, что с позиции уголовного закона есть основания вести речь о следующих формах соучастия в преступлении:
- соучастие с различными видами соучастников (ч. 7 ст. 16 УК);*
- группа лиц (ч. 12 ст. 4, ст. 17 и ст. 18 УК);
- преступная организация (ст. 19 УК).
Установление формы соучастия оказывает непосредственное влияние на квалификацию соучастия и определение меры уголовной ответственности. Поэтому в процессе квалификации преступления должны быть установлены все конструктивные признаки, характеризующие соответствующую форму соучастия в совершении преступления.
Соучастие с различными видами соучастников представляет собой совершение умышленного преступления несколькими лицами, выполняющими различные преступные роли. Для констатации данной формы соучастия необходимо установить, что помимо исполнителя в совершении преступления принимало участие как минимум еще одно лицо, выполнявшее роль иного соучастника (организатора, подстрекателя либо пособника).
Квалификация деяний соучастников при данной форме совместного преступного поведения определяется спецификой выполняемой соответствующим соучастником преступной функции. В части 7 ст. 16 УК сформулировано следующее правило квалификации: «Ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по той же статье Особенной части настоящего Кодекса что и исполнителя, со ссылкой на данную статью». Поскольку ч. 1 ст. 66 УК требует при назначении наказания учитывать характер и степень участия в совершении преступления каждого из соучастников, то правило квалификации, изложенное в ч. 7 ст. 16, при его использовании требует уточнения: в таком случае необходимо указывать соответствующую часть ст. 16 УК, определяющей суть организаторской, подстрекательской или пособнической деятельности.
В следственно-судебной практике деяния исполнителя квалифицируются только по статье Особенной части УК без ссылки на ч. 3 ст. 16 УК. Данный квалификационный подход вытекает из смысла положения, закрепленного в ч. 7 ст. 16 УК. Однако такого рода квалификация отражает лишь тот факт, что соответствующее лицо непосредственно совершило конкретное преступление. В формуле квалификации в таком случае не находит своего отражения факт совершения преступления в соучастии, что не согласуется с положениями п. 4 ст. 10 УК.
В практике содеянное квалифицируется только по статье Особенной части УК без ссылки на соответствующую часть ст. 16 УК и в случаях, когда лицо помимо функции исполнителя осуществило еще и роль иного соучастника (например, лицо, выполнившее роль пособника, принимает участие в непосредственном выполнении объективной стороны преступления). Представляется, что при такой квалификации преступления неоправданно скрывается фактический объем преступной деятельности соответствующего лица, что не соответствует принципам точности и полноты квалификации преступлений.
Понятие группы лиц закреплено законодателем в ч. 12 ст. 4 УК: «Под группой лиц, если иное не оговорено в статье Особенной части настоящего Кодекса, понимается признак, характеризующий совершение преступления группой лиц без предварительного сговора, по предварительному сговору или организованной группой». Таким образом, уголовный закон объединяет в одно явление следующие разновидности группового участия в преступлении:
- группа лиц без предварительного сговора;
- группа лиц по предварительному сговору;
- организованная группа.
Суть первых двух указанных разновидностей группы раскрывается в ст. 17 УК (соисполнительство), содержание организованной группы соответственно в ст. 18 УК.
Соисполнительство характеризуется тем, что совместный характер участия в преступлении выражается в выполнении как минимум двумя соучастниками только роли исполнителя. Соисполнитель должен выполнить хотя бы часть того деяния, которое отнесено законодателем к объективной стороне соответствующего вида преступления. При соисполнительстве может существовать разделение ролей. Но это разделение носит чисто технический характер и не означает наличие иной формы соучастия: соучастия с различными видами соучастников.
Группа лиц без предварительного сговора - это группа, в которой лица не договариваются о совместном совершении преступления до начала его совершения. Вместе с тем при этом варианте соисполнительства между соответствующими лицами может возникнуть сговор. Однако он должен иметь место в момент начала совершения преступления либо в процессе его непосредственного исполнения.
В таких случаях согласованность действий возникает спонтанно, под влиянием конкретной обстановки. Возникнувшая неожиданно между лицами субъективная связь не имеет устойчивого характера и, как правило, перспективы на продолжительность. Вместе с тем каждый из них должен понимать, что преступление совершается не в одиночку, а при сознательном содействии другого лица.
Группа лиц по предварительному сговору представляет собой группу, в которой несколько лиц заранее договорились о совместном совершении соответствующего преступления. Соглашение о совместном совершении преступления может касаться различных аспектов предполагаемого преступления. Но предметом сговора обязательно должны быть обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение (объект предполагаемого посягательства, характер и способ совершения преступления и т.д.).
Соглашение между соисполнителями должно быть достигнуто до начала выполнения объективной стороны преступления. Оно может возникнуть непосредственно перед началом совершения преступления, но может быть сформировано задолго до его начала. Таким образом, при наличии сговора отграничение между соответствующими разновидностями соисполнительства следует осуществлять на основании хронологического сопоставления фактов возникновения сговора и начала исполнения объективной стороны соответствующего преступления.
Во многих статьях Особенной части УК совершение преступления группой лиц по предварительному сговору либо без него предусмотрено в качестве квалифицированного состава соответствующего преступления (ч. 2 ст. 205, ч. 3 ст. 294 и др.).
Если преступление было совершено группой лиц без предварительного сговора, но в применяемой к конкретному случаю статье Особенной части УК квалифицирующим признаком признается совершение преступления группой лиц по предварительному сговору (ч. 3 ст. 201, ч. 2 ст. 214, ч. 2 ст. 257 и др.), то содеянное целесообразно квалифицировать со ссылкой на ч. 1 ст. 17 УК.
Если в статье Особенной части УК не предусмотрено квалифицирующих признаков, повышающих ответственность за совершение преступления в соисполнительстве, то содеянное целесообразно квалифицировать соответственно со ссылкой на ч. 1 или ч. 2 ст. 17 УК.
Совершение преступления организованной группой представляет собой умышленное участие в нем двух или более лиц, предварительно объединившихся в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности. Часть 1 ст. 18 УК позволяет выделить следующие признаки организованной группы:
- предварительная объединенность участников;
- устойчивость группы;
- управляемость группы;
- нацеленность группы на совместную преступную деятельность.
Признаки организованной группы разъяснены в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25.09.2003 г. № 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с созданием и деятельностью организованных групп, банд и преступных организаций».62
Организованную группу следует отличать от группы по предварительному сговору (ч. 2 ст. 17). Важными для отграничения являются два признака организованной группы: устойчивость группы и ее нацеленность на совершение нескольких преступлений либо одного, но продолжаемого преступления. Участники группы по предварительному сговору могут фактически совершить несколько преступлений. Однако умысел на совершение каждого из преступлений должен возникать у них заново.
Действующий УК содержит ряд положений, определяющих базовый подход в квалификации преступления, совершенного организованной группой. Часть 9 ст. 16 УК определяет статус участников организованной группы: участники организованной группы признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях. В части 2 ст. 18 УК содержится важное квалификационное положение о том, что организаторы (руководители) организованной группы несут ответственность за все совершенные группой преступления, если эти преступления охватывались их умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность только за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали. Это означает, что другие соучастники, в отличие от организаторов (руководителей), не несут ответственности за преступления, в которых они не принимали участия, даже при наличии осведомленности о факте подготовки этих преступлений.
По общему правилу, действия лица, создавшего организованную группу, если на этом преступная деятельность была пресечена, должно квалифицироваться как приготовление к совершению соответствующего преступления. Однако в некоторых случаях организаторские действия по созданию организованной группы образуют собой оконченное преступление (например, создание организованной преступной группы с целью терроризирования осужденных или нападения на представителей администрации соответствующих исправительных учреждений (ст. 410 УК)). Если в таких случаях действия лица по созданию организованной группы не привели к ее образованию, содеянное должно квалифицироваться как покушение на совершение соответствующего преступления.
При совершении преступления организованной группой действия организатора (руководителя), как и других участников, в судебной практике квалифицируются по статьям Особенной части УК без ссылки на ст. 16 УК. В основе такой квалификации лежит уголовно-правовая фикция, содержащаяся в ч. 9 ст. 16 УК. Однако, следует помнить, что квалификация преступления создает тот уголовно-правовой формат, на основе которого разворачивается процесс применения норм о назначении наказания или иных мер уголовной ответственности. Положения ч. 1 и ч. 2 ст. 66 УК требуют установления характера участия в совершении преступления каждого соучастника. Решению задачи по индивидуализации ответственности каждого участника организованной группы способствовала бы развернутая формула квалификации преступления. Поэтому, при квалификации поведения участника организованной группы уместно было бы делать ссылку на соответствующую часть ст. 16 УК, а в случаях, когда организованная группа не выделена в соответствующей статье Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака, то и на ст. 18 УК.