В Германии обращение ценных бумаг в бездокументарной форме осуществляется с помощью выпуска глобальных сертификатов, который удостоверяет право собственности на определенное количество ценных бумаг одного вида. А выпуска акций в бездокументарной форме в свою очередь прямо закреплен законодателем Суханов Е.А. Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., Волтерс Клувер, 2010. С. 415.. Тем не менее четкого определения бездокументарной ценной бумаги законодательство Германии также не содержит.
Легальное определение термина "бездокументарной ценной бумаги" содержит законодательство США, в котором она определяется как паи?, участие или другои? интерес в имуществе или предприятии эмитента, не представленный конкретным документом, передача которого регистрируется в книгах, ведующихся эимтентом или по его поручению Дозорцев В.Л. Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. ; Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 307..
Законодательство Грузии оперирует понятием нематериализованной ценной бумаги, представляющую собой ценную бумагу, существующую не в форме документа, а в виде записи в реестре ценных бумаг или в записях номинальных владельцев на имя зарегистрированных собственников либо номинальных владельцев Статья 2 "О рынке ценных бумаг" Hicks A., Goo S.H. Cases and materials on Company Law. Oxford: Oxford University Press. 2008. P. 302-303.. Похожая концепция бездокументарных ценных бумаг закреплена в законодательстве некоторых других стран: например, в законах Азербайджана, Армении, республики Беларусь, республики Казахстан, Кыргызстана и УкраиныЮркова Е.В. Правовое регулирование бездокументарных ценных бумаг: историко-правовой анализ // Проблемы экономики и юридической практики. 2017. №2. С. 159..
В Российской Федерации под бездокументарной ценной бумагой понимаются обязательственные и иные права, закрепленные в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32. Ст. 142..
Таким образом, в настоящее время не существует единого подхода к материально-правовому статусу бездокументарных ценных бумаг, в связи с чем он может варьироваться в зависимости от специфики национального правопорядка. Легальный термин "бездокументарной ценной бумаги" в свою очередь закреплен в национальном законодательстве небольшого количества государств, вследствие чего сущность данного инструмента как правило раскрывается с помощью особенностей его обращения на фондовом рынке.
1.2 Порядок и основные этапы обращения бездокументарных ценных бумаг
Международный финансовый рынок состоит из нескольких сегментов, одним из которых выступает рынок ценных бумаг, складывающийся из первичного и вторичного рынков.
Так, на первичном рынке происходит эмиссия государственных и муниципальных облигаций, а также выпуск акций и облигаций различных акционерных компаний. Вторичный же рынок, в свою очередь, представляет собой организованную и свободную куплю-продажу ценных бумаг. Данные особенности вторичного рынка проявляются в том, что ценные бумаги, предлагаемые на продажу, должны пройти специальную регистрацию (листинг) и соответствовать определенным условиям.
Существует два вида систем держания ценных бумаг: непосредственное и опосредованное. В случае непосредственного держания данные о ценных бумагах учитываются в реестре ценных бумаг или записях по счетам депо в первичном учетном депозитарии. Права по и из ценных бумаг при непосредственном держании передаются от одного владельца к другому внесением записи по лицевым счетам в системе ведения одного реестра владельцев ценных бумаг или по счетам депо в рамках одного депозитария.
Говоря же об опосредованном держании (depository system of securities transfer) нужно отметить, что оно также строится по модели непосредственного держания, однако, в такой системе появляется еще один участник правоотношений - посредник, которым может являться депозитарий или брокер. Посреднику открывается счет номинального держателя либо в реестре владельцев ценных бумаг, либо в депозитарии и за ним записывается определенное количество ценных бумаг. Конкретного владельца ценных бумаг в таком случае можно узнать исходя из записей по счетам ценных бумаг или счетам депо такого посредника.
Однако, стоит учитывать, что за счетом одного номинального держателя может скрываться целая цепочка других номинальных держателей, также учитывающих права на ценные бумаги, что приводит к возникновению ситуации многоуровневого держания ценных бумаг. Передача прав на ценные бумаги осуществляется путем внесения записи по счетам в депозитарном учете посредника или со счета в депозитарном учете посредника на лицевой счет системы ведения реестра владельца ценных бумаг либо на счет в другом депозитарии. Как известно, права на ценные бумаги неотделимы от прав из ценных бумаг, поэтому при переходе первых от одного лица к другому, к нему автоматически переходят и вторые.
То есть система опосредованного держания ценных бумаг представляет собой отражение системы по учету прав на ценные бумаги: посредник может учитывать ценные бумаги, так как существует некая первоначальная книга, в которой зафиксирована принадлежность ценных бумаг Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. С. 95-96..
В настоящее время эмитент, как правило, выбирает один депозитарий, который в дальнейшем будет подтверждать права лиц, владеющих ценными бумагами. Такой депозитарий можно назвать головным регистрирующим депозитарием, который в рамках российского законодательства имеет статус регистратора Клевченкова М.Н., Ерпылева Н.Ю. Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты // Законодательство и экономика. 2009. № 6. С. 58.. Для того чтобы депоненты, заключившие договоры с разными депозитариями, могли передавать друг другу права на ценные бумаги, такие депозитарии должны быть либо связаны договором о междепозитарных отношениях напрямую, либо через цепочку других депозитариев. При этом, по каждому выпуску ценных бумаг между головным и регистрирующим депозитарием должны существовать отношения аккредитации либо напрямую, либо через другие депозитарии Адамова К.Р. Депозитарные операции в кредитной организации: экономические основы и международный опыт. М., 2003. С. 5..
Многоуровневая система депозитарного учета прав на ценные бумаги характерна для большинства стран. На вершине данной системы находится национальный центральный депозитарий (далее - НЦД). Например, в Российской Федерации им является Национальный расчетный депозитарий, в США - Depository Trust Company of New York (DTC). Далее располагаются клиентские депозитарии, которые, в свою очередь, могут оказывать не только депозитарные, но и интегрированные банковские услуги.
Не стоит также забывать и о международных центральных депозитариях (далее - МЦД), в полномочия которых входит поставка ценных бумаг против платежа, осуществление клиринга, расчетов по бумагам, кредитования под залог ценных бумаг, оказание брокерских услуг. МЦД играют большую роль при проведении расчетов для поставки ценных бумаг против платежа, при котором обмен ценных бумаг на соответствующее возмещение происходит одновременно с проведением записи по счету, так как в таком случае практически отсутствует кредитный риск, в случае поставки продавцом ценных бумаг до получения их оплаты, или когда покупатель оплачивает ценные бумаги до их фактического получения.
Многие развитые страны сталкиваются с ситуацией, когда на практике огромное количество ценных бумаг находятся в обездвиженном состоянии (становятся иммобилизованными). Это связано с тем, что финансовый рынок направлен на минимизирование издержек, связанных с обращением ценных бумаг, для чего необходимо сократить время, нужное для перехода прав на ценные бумаги.
Иммобилизация ценных бумаг достигается следующим путем: ценные бумаги при выпуске незамедлительно фиксируются в книгах центрального депозитария на счет правомочных посредников. Регистрация именных ценных бумаг в таком случае производится в реестре владельцев ценных бумаг на центральный депозитарий или же на номинального держателя центрального депозитария (nominee).
Из этого следует, что при опосредованном держании высший уровень составляют МЦД и НЦД, в книгах которых фиксируются иммобилизованные блоки ценных бумаг (в случае МЦД это могут быть блоки ценных бумаг разных стран). Следующий уровень составляют участники центрального депозитария: некоторые финансовые институты, посредники, депозитарии, иные профессиональные инвесторы, имеющие прямые договорные отношения с центральным депозитарием. И, наконец, последний уровень представляют клиенты участников центрального депозитария, счета которых они ведут, - это могут быть институциональные инвесторы, частные лица, другие посредники, до того момента, пока индивидуальный инвестор не будет отражен у своего прямого посредника как собственник ценных бумаг.
То есть инвестор владеет ценными бумагами через цепочку посредников, связанных договорными отношениями с центральным депозитарием. В такой системе большинство операций с ценными бумагами (например, передача права собственности на такие ценные бумаги или предоставление обеспечительных прав на них), реализуются через проводки по счетам ценных бумаг или счетам депо. В данной ситуации отсутствует какая-либо материальная или виртуальная передача ценных бумаг.
Таким образом, система обращения бездокументарных ценных бумаг представляет собой сложную комплексную структуру, что закономерно требует детального правового регулирования.
2. Основы правового регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг в МЧП
2.1 Основные коллизионные принципы в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг
Базовым вопросом, возникающим при опосредованном или косвенном держании бездокументарных ценных бумаг, в случае, когда инвесторы и депозитарии находятся в разных странах, остается определение права, применимого к отдельным аспектам сделок, совершаемых с такими ценными бумагами.
Первоначально данную проблему пытались урегулировать путем использования коллизионных привязок lex rei sitae и lex cartae sitae (закон места нахождения вещи и закон место нахождения сертификата, соответственно). Так, коллизионная привязка lex rei sitae активно использовалась европейскими странами для урегулирования отношений с ценными бумагами, переданными в качестве финансового обеспечения. Локализация таких ценных бумаг изначально связывалась с местом нахождения реестра, счета или центрального депозитария, а позже определялась по месту открытия соответствующего счета.
Однако, с течением времени стало ясно, что эти коллизионные привязки не отвечают потребностям современного рынка опосредованных бездокументарных ценных бумаг, где реализация и распоряжение правами на такие ценные бумаги происходят путем внесения записей по счетам, находящихся у посредника, где владелец ценных бумаг и их эмитент разделены одним или несколькими посредниками.
Для того чтобы определить местонахождение ценных бумаг при опосредованной системе держания, нужно просмотреть все ряды посредников до уровня эмитента, места ведения реестра или местонахождения сертификатов ценных бумаг, что представляется довольно сложной задачей.
Однако, необходимо отметить, что несмотря на недостатки данных коллизионных норм, некоторые из них применяются и в настоящее время. Таким например, является закон местонахождения реестра (lex registrie sitae).
Национальное законодательство большинства государств предусматривает обязанность ведения основного реестра компании, отражающего все выпущенные на их территории акции. В связи с этим, в случае возникновения спора применимое право может определяться исходя из местоположения данного реестраБелоглавек А.И. Европеи?ское международное частное право - договорные связи и обязательства. Т. 2. Киев. 2010. С. 1073..
Ситуация усложняется тем, что в случае выпуска акции на территории иных иностранных государств, возможно существование нескольких подобных реестров в различных юрисдикциях. В таком случае к правоотношениям применяется право той страны, где такие акции будут наиболее успешно реализованыDicey A. V., Morris J. H. C., Collins L. Dicey and Morris on the conflict of laws. 13-th ed. London: Sweet & Maxwell. 2000. P. 932.. Однако, критерий успешной реализации ценных бумаг является достаточно комплексным, субъективным и трудно доказуемым, в связи с чем данный подход также не обеспечивает достаточного уровня правовой определенности.
В некоторых странах также предусмотрена возможность передачи акций путем внесения записи в специально предусмотренный для таких случаев реестр. В соответствии со сложившейся судебной практикой Например, Brassard v Smith, Rex v Williams, Treasurer of Ontario v Aberdein., в таком случае lex registrie sitae определяется местоположением этого специального реестра. Применение данной коллизионной привязки представляется достаточно эффективным. Тем не менее, ее применение накладывает на стороны дополнительные обязанности по использованию данного реестра в своих правоотношениях, и возможно лишь в странах, законодательство которых предусматривает создание такого реестра.