Использование правила "просмотра" ("look through approach") можно реализовать в том случае, когда учет ценных бумаг ведется на отслеживаемом счете, в котором права инвестора отражаются на всех уровнях опосредованного держания и до уровня реестра эмитента. Тем не менее, на практике существуют случаи, когда инвесторы, передавая обеспечение финансирующим их лицам, обременяют залогом диверсифицированный портфель ценных бумаг, которые были выпущены организациями из нескольких стран и которые, соответственно, находятся под юрисдикцией разных государств. Применение правила "просмотра" в описанной ситуации представляется крайне трудоемкой и неудобной процедурой, так как получатель обеспечения в таком случае должен бы был выяснять и соблюдать правила, установленные законодательством каждой страны, где ведется реестр ценных бумаг, что занимает большое количество времени Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательский дом Высшей школы экономики. 2015. С. 191..
Из-за сложившейся ситуации коллизионная привязка lex situs трансформировалась из места нахождения ценной бумаги в локализацию интересов инвестора, в связи с чем стали применяться такие коллизионные привязки как place of relative account approach (далее - PRACA) и place of relative intermediary approach (PRIMA). Исходя из правила PRACA, применимое право определяется местом ведения счета. Однако, при использовании данного правила возникает та же проблема, что и для lex situs - необходимость определения места ведения счета, что также не всегда представляется возможным, так как счет может вестись не только в месте нахождения сторон, но и в любом другом месте Обухова Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы // Закон. 2016. № 8. С. 68..
Правило PRIMA предполагает определение применимого права по месту нахождения ближайшего посредника. Исходя из этого принципа, местонахождение посредника связывалось с местонахождением счета ценных бумаг, поскольку на счете отражаются действия, имеющие правовые последствия для сторон договора между держателем счета и посредником, а также для третьих лиц.
Стоит отметить, что коллизионная привязка PRIMA присутствовала в первом проекте Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника 2002 года (далее - Гаагская конвенция 2002 года) Более подробно о конвенции см. в главе 2.2, однако, позже была исключена в силу несоответствия современным реалиям: глобальная торговля ценными бумагами на мировом финансовом рынке привела к тому, что локализация посредника и соответствующего счета не всегда являются очевидными, так как различные его офисы и электронные носители информации могут находиться в разных странах.
В силу особенностей рынка ценных бумаг представлялось необходимым определенным образом модифицировать уже существующие коллизионные привязки, с целью сделать их более подходящими для современных реалий. Гаагская конвенция 2002 года должны была унифицировать правила и окончательно урегулировать вопрос о праве, применимом к ценным бумагам, находящимся у посредника.
Базовая коллизионная норма, определяющая порядок установления применимого права, содержится в статье 4 Гаагской конвенции 2002 года. Она закрепляет, что участники договора об открытии счета ценных бумаг могут самостоятельно определить право, применимое к такому договору. Однако, данное правило может быть применимо только при соблюдении специального квалифицирующего условия, касающегося места нахождения офиса посредника, которое по факту представляет собой видоизмененную коллизионную привязку PRIMA Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3. С. 134..
Как было указано ранее, принцип PRIMA должным образом не обеспечивал потребности финансового рынка, в связи с чем претерпел определенные изменения и был включен в текст Гаагской конвенции 2002 года как дополнительное квалифицирующее условие к автономии воли сторон при выборе применимого права.
Интересным является тот факт, что данная конструкция (применение автономии воли в совокупности с указанием на право, связанным с ситуацией) представляет собой ни что иное как доктрину локализации, свойственную англо-американской системе права. Это обстоятельство объясняется тем, что с предложения представителей именно этой системы права (а конкретно США, Австралии и Великобритании) началась разработка Гаагской конвенции 2002 годаThe Law Applicable to Dispositions of Securities Held through Indirect Holding Systems. Report prepared by Christophe Bernasconi First Secretary at the Permanent Bureau. Preliminary Document № 1 of November 2000 for the attention of the Working Group of January 2001..
Несмотря на попытки унификации, многие страны, тем не менее, продолжают использовать коллизионные привязки места эмиссии бумаг, местонахождения ближайшего посредника, а также местонахождения счета, ближайшего к приобретателю ценных бумаг.
Сделки с ценными бумагами могут совершаться на биржах или с использованием иных систем расчетов по ценным бумагам (securities settlement systems), в связи с чем, вероятно, в некоторых государствах используется привязка lex loci actus (в данном случае - по праву местонахождения биржи)Например, Preamble to Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I). , которая в том числе применяется и в российском законодательстве в отношении договора, заключенного на биржеГражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, подп. 3 п. 4 ст. 1211..
Торговля ценными бумагами на бирже подразумевает согласие её участников с императивными правилами биржи, формами применяемых договоров и особенностями заключения сделок. Таким образом, в том случае, если сторонами не было выбрано применимое право, в такой ситуации будет применяться право биржи.
Однако, проблема состоит в том, что под "биржей" в разных странах могут подразумеваться разные институты. Так, например, если по российскому праву под данным термином понимается организатор торговли, имеющий соответствующую лицензию, то в США понятие securities settlement system охватывает более широкий круг финансовых институтов, выполняющих функции фондовой биржиSec. 6 of The USA Securities Exchange Act of 1934. [Electronic resource]. URL: http://legcounsel.house.gov/Comps/Securities%20Exchange%20Act%20Of%201934.pdf (accessed: 10.05.2018)., которые, в свою очередь, не признаются биржами по российскому праву.
В некоторых случаях странами применяется гибкий коллизионный принцип "наиболее тесной связи". Использование этой коллизионной привязки в некоторой мере оправдано, так как при определении применимого права она позволяет учесть все необходимые факторы и прийти к наиболее желательному результату.
Данного принципа, например, придерживаются суды Российской Федерации, как правило обосновывая его применение местом выпуска ценных бумаг, личным законом эмитента, связанностью сделки с территорией определенного государства и иными факторами. Так, например, в одном из дел суд обосновал применение этой коллизионной привязки тем, что спор рассматривался в отношении акций российской компании, выпущенных на территории Российской Федерации. По его мнению, этого считалось достаточным для определения права Российской Федерации в качествеОпределение ВАС РФ от 08.11.2010 N ВАС-2424/10 по делу N А 40-25189/09-131-305 // СПС "КонсультантПлюс". .
Однако, данный принцип не дает должной степени определенности, которая является критически необходимой для объема сделок, ежесекундно совершаемых на рынке ценных бумаг. Для обеспечения бесперебойного функционирования фондового рынка представляется разумным заранее и однозначно определить применимое к отношениям право.
Таким образом, несмотря на предпринятые попытки унификации правил определения применимого права на международном уровне, в настоящее время зарубежные страны в большинстве своем не стремятся их использовать, продолжая применять иные разнообразные коллизионных привязки, что безусловно создает риски для участников фондового рынка.
2.2 Унифицированные международные акты, регулирующие обращение бездокументарных ценных бумаг
Рынок ценных бумаг представляет собой динамичную и очень масштабную структуру, поэтому вполне закономерным стало то, что с течением времени появилась потребность в унификации на международном уровне положений, касающихся отношений участников этого рынка и сделок, совершаемых ими. Для решения данного вопроса были разработаны две конвенции: Гаагская конвенция 2002 года, которая в большей мере была нацелена на урегулирование коллизионных норм, и Женевская конвенция о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника 2009 года (далее - Женевская конвенция 2009 года), устанавливающая материально-правовые нормы.
Гаагская конвенция была принята 13 декабря 2002 г. в рамках Гаагской конференции по международному частному праву. В научной литературе Гаагская конвенция 2002 года известна также как конвенция 2006 года, так как именно в этот период времени она стала доступной для подписания государствами. Тем не менее, на данный момент ни одно из государств, подписавших Гаагскую конвенцию 2002 года, не ратифицировало её.
Гаагская конвенция 2002 года состоит из нескольких частей: первая часть посвящена основным понятиям, сфере действия конвенции и применимого права; вторая часть устанавливает правила определения применимого права; третья - общие положения о применении конвенции (публичный порядок и сверхимперативные нормы, обратная отсылка, единообразное толкование); четвертая и пятая части содержат переходные положения и заключительные положения о вступлении конвенции в силу.
Основным вопросом, регулируемым Гаагской конвенцией 2002 года выступает право, применимое в том или ином случае к ценным бумагам, возникшее в связи с их внесением на счет ценных бумаг у посредника. В том случае, когда такие правоотношения имеют исключительно договорную природу, применяются общие коллизионные привязки. Однако, когда эти правоотношения связаны с вещными правами (например, ценные бумаги предоставляются как обеспечение или продаются), они регулируются Гаагской конвенцией 2002 года Bernasconi C. The Law Applicable to Disposition of Securities Held through Indirect Holding Systems. Report prepared by the First Secretary at the Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law. Prel. Doc. No. 1. November 2000. Р. 30.. То есть Гаагская конвенция 2002 года применима к вещным правам на ценные бумаги, возникающим в связи с их внесением на счет депо и переходом прав на них.
Как было указано ранее, Гаагская конвенция 2002 года закрепляет некоторые понятия, использующиеся в ней. Затрагивая вопрос об основных терминах, нельзя не обратить внимание на определение ценных бумаг. Под ними Гаагская конвенция 2002 года понимает акции, облигации, а также финансовые инструменты или финансовые активы (за исключением наличных денег) и любое право на ценные бумаги, которые могут быть зачислены на счет депо у посредника. Стоит отметить, что деривативы или варранты с точки зрения создателей Гаагской конвенции 2002 года не подпадают под понятие ценных бумаг.
Также необходимо уделить внимание понятию "посредника". Под посредником Гаагская конвенция 2002 года понимает лицо, ведущее счета ценных бумаг для себя и других лиц в рамках своей профессиональной или иной деятельности. К категории посредника не относятся регистраторы, трансфертные агенты эмитента ценных бумаг, а также лица, действующие от своего имени или от имени владельца счета ценных бумаг в его интересах и выполняющие только административные функции в отношении счета ценных бумаг, который держит соответствующий посредник Клевченкова М.Н., Ерпылева Н.Ю. Коллизионное и материальное регулирование обращения ценных бумаг: частноправовые аспекты // Законодательство и экономика. 2009. № 6. С. 64..
Право, определенное в соответствии с Гаагской конвенцией 2002 года, будет затрагивать все вопросы имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами Ст. 2.1 Гаагской конвенции 2002 года: правовую природу и правовые последствия прав, возникших в отношении посредника и третьих лиц в связи с внесением ценных бумаг на счет ценных бумаг; правовую природу и правовые последствия распоряжения ценными бумагами, учитываемыми у посредника; условия, выполнение которых делает распоряжение ценными бумагами, учитываемыми у посредника, действительным в отношении третьих лиц; существование приоритета или погашение права другого лица наличием права лица на ценные бумаги, учитываемые у посредника; обязанности посредника в отношении какого-либо иного, кроме владельца счета, лица, заявляющего в отношении владельца счета или иного лица о своих конкурирующих правах на ценные бумаги, учитываемые у этого посредника; условия осуществления права на ценные бумаги; возникновение права на получение дивидендов, доходов или иных распределяемых выплат либо права на компенсации или иные поступления, связанные с передачей прав на ценные бумаги.
Далее необходимо обратиться к коллизионным нормам, установленным Гаагской конвенцией 2002 года. Как было указано ранее, основная коллизионная норма, устанавливающая порядок определения применимого права, содержится в статье 4 Гаагской конвенции 2002 года, которая закрепляет, что участники соглашения об открытии счета ценных бумаг могут определить право, применимое к такому соглашению, по своему усмотрению.
Важно отметить, что выбор применимого права в таком случае должен быть четко выраженным, для того чтобы изначально достичь максимальной определенности. То есть данная коллизионная норма идет вразрез с таким базовым принципом международного частного права как возможность вывести применимое сторонами право исходя из условий договора и иных сопутствующих его заключению обстоятельств. Однако, такое исключение является оправданным, так как в случае возникновения неопределенности работа фондового рынка может быть замедленна, что негативно отразится на его участниках.