Несмотря на то что данная коллизионная норма по факту закрепила автономию воли сторон, она тем не менее была дополнена специальным квалифицирующим условием - видоизмененной коллизионной привязкой PRIMA Более подробно см. в главе 2.1. Стоит отметить, что, если сторонами не было соблюдено дополнительное квалифицирующее условие, выбор применимого права считается неосуществленным.
На тот случай, когда применимое право не было выбрано сторонами, Гаагская конвенция 2002 года закрепляет три варианта способов его определения, которые, однако, должны применяться последовательно Ст. 5 Гаагской конвенции 2002 года.
Первый вариант закрепляет, что применяется право того государства, где локализуется посредник, являющийся стороной соглашения об открытии счета ценных бумаг и прямо определенный в качестве такового в данном соглашении.
В случае, если право не может быть применено в соответствии с первым способом, используется право страны учреждения или иной формы организации посредника на день заключения соглашения, а в случае его отсутствия - на момент открытия счета ценных бумаг.
При невозможности использования и второго варианта, используется право государства, в котором посредник реализует свою деятельность. В случае же, когда он осуществляет деятельность более чем в одной стране, то применяется право места его основной деятельности на момент заключения договора об открытии счета, а при отсутствии такого договора - на момент открытия счета ценных бумаг.
Нужно отметить, что общее коллизионное правило, а также три вышеперечисленных способа определения права, должны применяться с учетом факторов, не учитывающихся при определении применимого права. Такими факторами являются место, где эмитент ценных бумаг инкорпорирован или иным образом организован или имеет законное нахождение или зарегистрированный офис, центральную администрацию, или место или основное место осуществления деятельности; местонахождение сертификатов, представляющих или подтверждающих ценные бумаги; местонахождение реестра держателей ценных бумаг, который ведет эмитент ценных бумаг или другое лицо от имени эмитента; местонахождение любого другого, не непосредственного, посредника Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. № 3. С. 135..
По сути в данной статье нашли отражение такие коллизионные привязки как lex socitatis и lex cartae sitae, а также местонахождение регистратора и любого посредника, не являющегося стороной конкретного соглашения об открытии счета ценных бумаг. Данный факт еще раз подтверждает то, что коллизионные принципы, применяемые к отношениям, касающихся бездокументарных ценных бумаг, установили иной подход к определению применимого права для обеспечения потребностей современного фондового рынка.
Таким образом, в Гаагской конвенции 2002 года закрепляется совершенно новый подход к определению права, применимого к ценным бумагам, учитываемым у посредника, который позволяет достичь того уровня определенности, в котором нуждается фондовый рынок. Разработчики Гаагской конвенции 2002 года также выработали механизмы, позволяющие присоединиться к ней странам из различных правовых систем, что во многом облегчило бы международное движение капитала и доступ к фондовым рынкам Бернаскони К., Сигман Х. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. № 12. С. 70-87..
Однако, помимо коллизионно-правового регулирования безусловно необходимо было создать и материально-правовую унификацию в сфере международного обращения ценных бумаг, что удалось сделать благодаря Международному институту по унификации частного права (УНИДРУА), которым была разработана Женевская конвенция, принятая на дипломатической конференции в октябре 2009 г The Unidroit convention on substantive rules for intermediated securities. URL:https://www.unidroit.org/english/conventions/2009intermediatedsecurities/convention.pdf (accessed: 10.05.2018).
Женевская конвенция 2009 года обладает следующей структурой: первая глава посвящена основным терминам, используемым в конвенции, сфере её применения и принципам толкования; вторая глава закрепляет права владельца счета ценных бумаг; третья глава устанавливает правила распоряжения ценными бумагами, учитываемыми на счете ценных бумаг у посредника; четвертая посвящена целостности системы опосредованного держания ценных бумаг; пятая глава устанавливает правила регулирования обеспечительных обязательств; шестая и седьмая главы содержат переходные положения и заключительные положения, касающиеся вступления конвенции в силу. Далее хотелось бы более детально рассмотреть некоторые положения Женевской конвенции 2009 года.
Статья 1 Женевской конвенции 2009 года закрепляет термины, используемые в её тексте, которые в целом соответствуют терминам, используемым в Гаагской конвенции 2002 года. Так, акции, облигации и другие финансовые инструменты или финансовые активы могут считаться ценными бумагами (securities), в случае, если они соответствуют двум критериям: во-первых, они должны и могут зачисляться на счет депо; во-вторых, приобретение таких ценных бумаг и распоряжение ими возможно только в соответствии с положениями Женевской конвенции 2009 года. Еще одним важным понятием, закрепленным в данной конвенции, является "intermediated securities" - под которым понимаются как опосредованные ценные бумаги, так и права на них Explanatory Report to the UNIDROIT draft Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities // UNIDROIT 2008 CONF. 11 - Doc. 48. Rev. Original: English / French, 10 October 2008. P. 10..
Таким образом, Женевская конвенция 2009 года принципиально разграничивает понятия "ценных бумаг" и "опосредованных ценных бумаг", так как к категории последних относятся не только непосредственно сами ценные бумаги, зачисленные на счет, но и права по таким ценным бумагам. Исходя из подхода данной конвенции опосредованные ценные бумаги принципиально отличаются от обычных ценных бумаг.
Женевская конвенция 2009 года также устанавливает права в отношении опосредованных ценных бумаг, возникающих в связи с их зачислением на счет депо и принадлежащих владельцу такого счета. Первый блок правомочий связан с возможностью осуществления владельцем счета депо прав, заключенных в ценных бумагах. К ним, к примеру, относятся право на получение дивидендов, доходов и иных распределяемых выплат, а также право участвовать в управлении юридическим лицом. Владелец счета депо может реализовывать данные права путем обращения к своему посреднику, эмитенту ценных бумаг или к ним обоим в соответствии с Женевской конвенцией 2009 года и условиями выпуска ценных бумаг Ст. 9 Женевской конвенции 2009 года. Вторым блоком выступает правомочие по распоряжению опосредованными ценными бумагами. Реализация данного права возможно лишь при обращении к соответствующему посреднику на основании указания владельца счета Ст. 12 Женевской конвенции 2009 года.
Несколько статей Женевской конвенции 2009 года посвящены способам приобретения и распоряжения опосредованными ценными бумагами. Она закрепляет механизмы зачисления ценных бумаг на счет депо и их списания с него, а также устанавливает правило, в силу которого предоставление опосредованных ценных бумаг в качестве обеспечения или установление другого ограниченного права на них подразумевается их зачисление или списание со счета депо Ст. 11 Женевской конвенции 2009 года. Виды обеспечения иных ограниченных прав определяются исходя из национального законодательства, применимого в соответствии с коллизионными привязками.
Установление прав на опосредованные ценные бумаги могут производиться как через их списания (зачисления) на счет депо, так и иными способами. Во-первых, такие права возникают автоматически в случае предоставления прав на опосредованные ценные бумаги прямому посреднику, ведущему счет депо, принадлежащий их владельцу. Во-вторых, права на опосредованные ценные бумаги могут быть переданы путем осуществления процедуры идентификации. В-третьих, права могут устанавливаться на основании заключения соглашения о контроле.
Женевская конвенция 2009 года также предусматривает защиту добросовестного покупателя Статья 18 Женевской конвенции 2009 года ценных бумаг в том случае, если владелец ценных бумаг не знал и не должен был знать о том, что какое-либо третье лицо имеет право на ценные бумаги (опосредованные ценные бумаги) и что переход ценных бумаг на счет приобретателя или же право, предоставленное приобретателю, нарушает право третьего лица.
Критерий добросовестности при этом определяется из особенностей и требований рынка ценных бумаг и системы опосредованного держания ценных бумаг. Однако, в целом приобретатель ценных бумаг не должен проверять или осуществлять поиск такой информации.
Женевская конвенция 2009 года также закрепляет защиту добросовестного покупателя в случае если он не знал и не должен был знать в определенный момент о наличии неправильной записи. "Неправильную запись" Женевская конвенция 2009 года определяет, как зачисление ценных бумаг, являющихся недействительными или подлежащих погашению, на счет депо или проведение их идентификации, включая условное зачисление на счет или проведение условной идентификации, а также ценных бумаг, которые стали недействительными или подлежат погашению в силу наступления (или не наступления) соответствующего условия Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Издательский дом Высшей школы экономики. 2015. С. 196.. В том случае, когда имеет место неправильная запись, право добросовестного приобретателя остается действительным и не подлежит погашению. Он также освобождается от любой ответственности перед лицом, в пользу которого установлены последствия недействительности или погашения зачисления ценных бумаг либо проведения идентификации.
Одним из важных положений Женевской конвенции 2009 года является норма об очередности прав на одни и те же опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц. Она закрепляет принцип приоритета права, установленного первым (то есть права, установленного в соответствии со статьей 12 Женевской конвенции 2009 года). Таким образом, права на опосредованные ценные бумаги, ставшие действительными в отношении третьих лиц, имеют приоритет над любым правом государства, применимого в соответствии с коллизионными нормами.
В том же случае, когда посредник, обладая действительным правом на ценные бумаги в отношении третьих лиц, заключает соглашение о контроле или производит процедуру идентификации в отношении другого лица, которое в свою очередь получает права в отношении третьих лиц, то право такого лица будет иметь приоритет над правом посредника, если только такое лицо и посредник не договорились об ином.
Женевская конвенция 2009 года также закрепляет правила для установления очередности прав владельцев счетов депо и прав, предоставленных соответствующим посредником другим лицам Статья 19 Женевской конвенции 2009 года. Так, исходя из общего правила очередность устанавливается исходя из права государства, применимого на основании коллизионных привязок. Тем не менее из данного правила есть исключения: в том случае, когда право переданное посредником другому лицу будет иметь приоритет над правами владельцев счетов ценных бумаг, если это другое лицо удовлетворяет требованиям добросовестного приобретателя.
Еще одной важной частью Женевской конвенции 2009 года является защита целостности системы опосредованного держания ценных бумагСтатья 22 Женевской конвенции 2009 года. Ключевым моментом, на который необходимо обратить внимание, - это проблема ареста опосредованных ценных бумаг, под которым подразумевается запрещение осуществлять какие-либо операции с ценными бумагами, в которых могут участвовать вышестоящие посредники.
Арест опосредованных ценных бумаг осуществляется путем наложения ограничения на совершение операций с ценными бумагами или же их конфискации для исполнения судебного или административного решения, или же с целью обеспечения наличия таких ценных бумаг для исполнения какого-либо будущего решения.
Данное правило базируется на двух важных предпосылках. Во-первых, арест ценных бумаг, принадлежащих вышестоящему посреднику, может отразиться на счетах депо других владельцев ценных бумаг, в связи с чем этот посредник лишится возможности исполнять обязанности, касающихся иных владельцев ценных бумаг. Во-вторых, арест ценных бумаг вышестоящего посредника безусловно скажется на всех нижестоящих посредниках. Для того чтобы избежать критических ситуаций, Женевская конвенция 2009 года закрепила норму о том, что арест опосредованных ценных бумаг может быть наложен только на владельца счета депо, соответствующего посредника и непосредственно на счет владельца ценных бумаг.
Женевская конвенция 2009 года имеет огромное значение для унификации материально-правовых норм, использующихся для оборота бездокументарных ценных бумаг. Так же, как и Гаагская конвенция 2002 года, она отвечает потребностям финансового рынка, делая отношения внутри него более предсказуемыми и определенными и обеспечивая тем самым его стабильное функционирование.
2.3 Ключевые проблемы трансграничного оборота бездокументарных ценных бумаг