2
Бесспорно, что в правовом регулировании обязательств, возникающих из договора коммерческой концессии, используются отдельные элементы, присущие регламентации правоотношений купли-продажи или имущественного найма, что особенно характерно, например, для правил об обязанности правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных по договору коммерческой концессии норм о субконцессии; положений о сохранении договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон. Вместе стем нельзя не заметить,
что правоотношения коммерческой концессии в отличие от иных граж- данско-правовых договоров, объединяемых в категорию договоров, направленных на передачу имущества в собственность, во владение или пользование, не включают в свое содержание такой основной элемент,
как собственно передача имущества (традиция) контрагенту. Вместо этого при коммерческой концессии (как, впрочем, и при всяком лицензионном соглашении) речь идет о предоставлении права на использование комплекса исключительных прав. Специфика таких объектов гражданских прав, как результаты интеллектуальной деятельности, состоит в Пугинский Б.И. Коммерческое право России. МС Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. МС. Понятие и сфера применения
981
том, что возможность их фактического использования не обусловлена их передачей правообладателем другому лицу, такая возможность имеется у каждого. В юридическом смысле необходимым основанием для использования исключительных прав является получение на то разрешения правообладателя. Очевидно, что предоставление права на использование комплекса исключительных прав не может быть приравнено к передаче в пользование соответствующей вещи, поэтому договор коммерческой концессии не может быть отнесен к категории договоров о передаче объектов гражданских прав в пользование.
В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко сравнивается и с договорами поручения, комиссии, агентским договором, договором простого товарищества. Например, по мнению
О.А. Городова, все указанные договоры сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства. Однако юридическое содержание в названных видах соглашений различно. На взгляд О.А. Городова, это различие проявляется прежде всего в предмете договора если предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом договора простого товарищества – соединение вкладов товарищей и их совместные действия для достижения общей цели предметом агентирования – юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии – одна или несколько сделок,
предметом поручения – определенные юридические действия
1
Г.Е. Авилов усматривает отличие договора коммерческой концессии от договора комиссии и агентского договора в том, что комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала, оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютер, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дист Коммерческое право Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, НС. Ковалевская и др Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1997. С. 415.
Глава 18. Договор коммерческой концессии
982
рибьютер по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой»
1
В юридической литературе предпринимаются попытки выделить специфические черты коммерческой концессии, отличающие ее и от некоторых иных смежных институтов гражданского права. Так, А.А. Иванов обращает внимание на имеющиеся различия между коммерческой концессией и уступкой права (цессией). Он пишет Уступка прав универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя»
2
Думается, однако, что основное отличие коммерческой концессии от уступки прав, которую вряд ли возможно признавать смежным институтом по отношению к договору коммерческой концессии, состоит в том, что при коммерческой концессии не имеет места передача прав (ни обязательственных, ни тем более исключительных, пользователю предоставляется правообладателем право использования комплекса исключительных прав, при этом сами исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности остаются у правообладателя. Выдача лицензии на использование исключительных прав не имеет ничего общего с передачей самих прав на результаты интеллектуальной деятельности. Иными словами, в данном случае отсутствует акт передачи прав,
который в обязательственном праве признается уступкой (цессией).
Вместе стем вполне уместным представляется проведенное А.А. Ива- новым сравнение договора коммерческой концессии и договора простого товарищества, поскольку предоставление права на использование исключительных прав может служить ив качестве вклада товарища в общее имущество простого товарищества. Однако в последнем случае, как верно замечает А.А. Иванов, это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В тоже время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участ-
1
Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред.
О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. МС Гражданское право Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. МС. Понятие и сфера применения
983
ники имеют противоположные по направленности интересы каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента.
Никакого общего имущества в данном случае не образуется»
1
На несомненное сходство коммерческой концессии и совместной деятельности обращает внимание также Г.Е. Авилов, который подчеркивает, что для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности. Однако, было бы неправильно рассматривать его в контексте договора о совместной деятельности, также нашедшего свое место в ГК (гл. 55). Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить, что характер сотрудничества сторон и его значение в этих договорах далеко не совпадают. Если в договоре о совместной деятельности такое сотрудничество имеет определяющее значение, тов коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в партнерских правоотношениях с правообладателем»
2
Отмечающееся в юридической литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими типами гражданско- правовых договорных обязательств объясняется тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно и,
как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров. Поэтому при желании в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата договору купли-продажи (возмездная передача технической и коммерческой документации договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, объективно способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и некоторым иным гражданско-правовым договорам.
Вместе стем, как правильно отмечает Е.А. Суханов, договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является они разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой кон Гражданское право Учебник. Часть II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 637.
2
Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 553–554.
Глава 18. Договор коммерческой концессии
984
цессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско- правового договора Данный вывод имеет то практическое последствие, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных обязательств. В этом случае субсидиарному применению подлежат лишь общие положения об обязательствах и договорах.
Договору коммерческой концессии как самостоятельному граж- данско-правовому договору (sui generis) присущи определенные характерные черты (признаки, отличающие его от иных типов договорных обязательств.
Во-первых, в качестве обеих сторон договора коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица,
осуществляющие предпринимательскую деятельность коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. Эта особенность субъектного состава договора коммерческой концессии отличает его от всех иных гражданско-правовых договоров, регулируемых Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе и тех из них, которые используются в основном в предпринимательской деятельности,
однако при этом возможность участия в них некоммерческих организаций или граждан, не являющихся предпринимателями, не исключается.
Во-вторых, необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Специфика объекта (исключительные права) отличает договор коммерческой концессии от всякого иного договора, относящегося к категории договоров, направленных на передачу имущества, а комплексный характер исключительных прав от лицензионных договоров.
В-третьих, по договору коммерческой концессии пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту. Данная особенность отличает договор коммерческой концессии, например, от договора об уступке патента на объекты промышленной собственности, по которому вместе с передачей патента передаются и все исключительные права патентообладателя.
В-четвертых, принципиальное значение имеет цель предоставления пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Речь идет не только о том, что права на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую коммерче-
1
Суханов Е.А. Указ. соч. С. 626–627.
1. Понятие и сфера применения
985
скую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.
В-пятых, значительной спецификой отличаются содержание договора коммерческой концессии, круг прав и обязанностей сторон этого договора. Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников,
контролировать качество производимых товаров (работ, услуг. Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Данное обстоятельство объясняется целями заключения договора коммерческой концессии созданием или расширением товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя, а также тем, что пользователь по сути своей и экономическому значению является лишь звеном в такой сети правообладателя.
В-шестых, несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в имущественном обороте от своего имени при условии информирования покупателей (заказчиков) о том, что он использует исключительные права правообладателя.
В-седьмых, особые взаимоотношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем, являющимся (в экономическом смысле) одним из звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимыми специальные правила, исключающие ситуацию, когда деятельность пользователя способствует ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя. Поэтому договор коммерческой концессии может включать в себя условия о различного рода ограничениях деятельности пользователя.
С точки зрения общей характеристики договора коммерческой концессии как самостоятельного гражданско-правового договора он является консенсуальным, поскольку вступление его в силу не связывается с передачей имущества, как это имеет место в отношении реальных договоров двусторонним, поскольку обе стороны поэтому договору имеют как права,
так и обязанности возмездным, поскольку за предоставленное право использовать комплекс исключительных прав правообладателя пользователь должен выплачивать последнему определенное вознаграждение
Глава 18. Договор коммерческой концессии
986
В системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя.
Вместе стем нельзя не отметить, что отнесение договора коммерческой концессии к категории договоров о возмездном оказании услуг преследует лишь квалификационные цели и продиктовано стремлением определить место этого договора в системе гражданско-правовых договоров
(в широком смысле. Данный вывод не может повлечь за собой каких- либо последствий для правоприменительной практики. Такая оговорка необходима, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 779 ГК среди договоров о возмездном оказании услуг (перевозка, транспортная экспедиция, банковский вклад, банковский счет, хранение, доверительное управление и др.),
к которым не подлежат применению правила, содержащиеся в гл. 39 ГК
«Возмездное оказание услуг, не назван договор коммерческой концессии. Однако данное обстоятельство не означает, что положения указанной главы ГК могут применяться к договору коммерческой концессии.
Нельзя не отметить, что в юридической науке в последние годы предпринимаются небезуспешные попытки выделить особый класс договоров, который предлагается именовать договорами об использовании исключительных прав и ноу-хау. В эту группу договоров предлагается включать, наряду с договорами об уступке патента, лицензионными договорами, договорами о передаче ноу-хау и некоторыми другими типами договоров, также и договор коммерческой концессии. Так, И.А. Зе- нин пишет Договоры об использовании исключительных прав и ноу- хау, взятые вместе, внешне напоминают договоры и купли-продажи, и найма (аренды, и подряда. Нередко они и именуются таковыми, а также договорами доверительного управления, коммерческой концессии и т.д.
Иногда их квалифицируют и как договоры особого рода (sui На самом деле эти договоры разделяются наряд самостоятельных типов и видов, образуя сформировавшийся в последние десятилетия во всем мире особый класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау»
1
Ни в коем случае не оценивая в целом обоснованность выделения нового класса договоров в рамках традиционной классификации граж-
1
Гражданское право Вт. Том II. Полутом 1: Учебник. С. 581.
1. Понятие и сфера применения
987
данско-правовых договоров (видимо, это дело будущего, все же заметим, что предмет договора коммерческой концессии, а также совершенно определенные цели участников этого договора далеко выходят за пределы использования исключительных прав и ноу-хау.
Значение и сфера применения
Значение коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы) состоит в том, что данная договорная форма является оптимальным средством расширения бизнеса крупных фирм и иных коммерческих организаций правообладателей, обеспечивающих с помощью этого договора поддержание высоких стандартов соответствующей предпринимательской деятельности. При этом использование коммерческой концессии
(франчайзинга, франшизы) избавляет правообладателя от необходимости открывать филиалы и регистрировать новые юридические лица, нанимать дополнительные контингенты служащих. В тоже время коммерческие организации – пользователи вливаются в единую интегрированную систему правообладателя и находятся в полной экономической зависимости от последнего, который имеет возможность контролировать их деятельность. Такая схема взаимоотношений позволяет в довольно короткие сроки создавать разветвленные сети бизнеса правообладателя.
1 ... 128 129 130 131 132 133 134 135 136
В настоящее время франчайзинговая форма организации бизнеса на Западе имеет весьма широкое распространение. Например, поданным Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС),
в США по модели франшизы организовано более одной трети всей розничной торговли. В Австралии на условиях франшизы работают свыше организаций быстрого обслуживания
1
Для пользователя франчайзинг имеет то значение, что он значительно снижает степень его предпринимательского риска, поскольку пользователь выступает на рынке под вывеской известной фирмы- правообладателя, а также пользуется услугами последней по обучению работников и организации бизнеса. Более того, в своей предпринимательской деятельности пользователь использует не только фирменное наименование, коммерческую информацию правообладателя, но и его деловую репутацию и коммерческий опыт. Все это способствует сокращению производственных затрат и значительному повышению эффективности капиталовложений, а в конечном счете – стабильности положения пользователя на рынке соответствующих товаров и услуг. К примеру, в США после пяти лет деятельности на рынке выживает лишь 23 % частных предпри-
1
См Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии // Хозяйство и право. № 12. С. 113–114.
Глава 18. Договор коммерческой концессии
988
ятий, а после 10 лет их остается восемь изв то время как среди фирм,
работающих на условиях франчайзинга, через пять лет прекращают деятельность только восемь предприятий из 100, а через 10 лет – 10 из 100 Наконец, для третьих лиц (потребителей) организация работы производителей товаров, работ, услуг на условиях франчайзинга имеет то значение, что при этом обеспечивается соблюдение определенных стандартов,
принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок быстро насыщается высококачественными товарами, работами, услугами.
С другой стороны, франчайзинговые соглашения несут в себе потенциальную опасность нарушения прав потребителей. Как подчеркивает Г.Е. Авилов, сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем – под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией. Эта потенциальная опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой концессии. На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора коммерческой концессии, об обязанности пользователя информировать потребителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований, предъявляемых к качеству товаров,
работ и услуг (ст. 1028, 1032, 1034 ГК).
По сфере применения правоотношения коммерческой концессии
(франчайзинга, франшизы) охватывают самые различные виды бизнеса.
На Западе франчайзинг используется для производства и сбыта товаров Distribution Franchising), для оказания услуг (Business Format
Franchising). Обычно выделяют такие виды франчайзинга, как производственный, сбытовой, торговый, а также франчайзинг в сфере обслуживания Основная сфера распространения франчайзинга – автомобильная промышленность и услуги автосервиса, бензозаправочные станции, автошколы, пункты проката, ремонтно-строительные организации, салоны См Новосельцев О.В. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка Финансовая газета. 1999. Май. № 18.
2
Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 52.
3
См Шмиттгофф К. Экспорт право и практика международной торговли. МС Авилов Г.Е. Указ. соч. 551; Суханов Е.А. Указ. соч. С. 624.