Глава 17. Доверительное управление денежными средствами
Имущество, приобретенное управляющей компанией входе управления имуществом паевого инвестиционного фонда, служит для увеличения имущества паевого инвестиционного фонда, за исключением средств, направляемых на возмещение понесенных управляющей компанией при управлении имуществом паевого инвестиционного фонда расходов, а также средств, выплачиваемых в качестве вознаграждения управляющей компании и специализированному депозитарию в соответствии с правилами паевого инвестиционного фонда и эмиссии инвестиционных паев (п. 12 Указа № При управлении имуществом паевого инвестиционного фонда управляющая компания не вправе выступать инвестором паевого инвестиционного фонда, имуществом которого она управляет приобретать имущество паевого инвестиционного фонда и выступать залогодержателем этого имущества отчуждать собственное имущество в состав имущества паевого инвестиционного фонда использовать имущество паевого инвестиционного фонда для обеспечения собственных обязательств, несвязанных с управлением имуществом паевого инвестиционного фонда, или обязательств третьих лиц использовать заемные средства, за исключением выкупа инвестиционных паев выдавать кредиты, в том числе за счет имущества паевого инвестиционного фонда совершать иные действия,
запрещенные актами, издаваемыми ФКЦБ и правилами паевого инвестиционного фонда (п. 17 Указа № Предоставление доверительным управляющим отчета о своей деятельности учредителям управления осуществляется путем периодического опубликования определенных сведений. В частности, при управлении имуществом паевого инвестиционного фонда управляющая компания обязана публиковать заверенный аудитором бухгалтерский баланс имущества паевого инвестиционного фонда, включая информацию об увеличении или уменьшении чистых активов в расчете на один инвестиционный пай (по итогам каждого финансового года заверенный аудитором бухгалтерский баланс управляющей компании (по итогам каждого финансового года информацию о расходах, возмещенных из имущества паевого инвестиционного фонда, приобретенном имуществе и осуществленных инвестициях (по итогам каждого полугодия информацию об осуществляемых инвестиционных программах, включая сведения о размещении средств на депозитных счетах в кредитных учреждениях и приобретении ценных бумаг (по итогам каждого полугодия).
Вероятно, наиболее острой проблемой для всех случаев доверительного управления денежными средствами является расторжение до
3. Заключение, исполнение и прекращение договора
973
говора доверительного управления и применение последствий прекращения вытекающих из него обязательств. Ведь по общему правилу, предусмотренному п. 3 ст. 1024 ГК, при прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении передается учредителю управления. Иное может быть предусмотрено договором (ноне нормативным правовым актом. В тоже время очевидно, что те денежные средства, которые были переданы в доверительное управление, в том числе в виде стоимости приобретенного «инвестором»
имущественного пая, в качестве долив общем фонде банковского управления либо в форме средств инвестирования в ценные бумаги,
никак не могут быть возвращены доверительным управляющим учредителю управления по той простой причине, что применительно к деньгам право доверительного управляющего осуществлять управление ими равносильно правомочию тратить чужие денежные средства.
В такой ситуации единственно возможным разумным аналогом нормы, содержащейся в п. 3 ст. 1024 ГК, было бы правило об обязанности доверительного управляющего возвратить учредителю управления денежную сумму, равную полученной от последнего в доверительное управление с соответствующим приростом (выгодой, обещанным по условиям договора. Однако такое правило при всем желании невозможно обнаружить в нормативных правовых актах, регулирующих доверительное управление денежными средствами. Напротив, право учредителя управления требовать возвращения денег ставится впрямую зависимость не от размера денежной суммы, переданной им в доверительное управление, а от эффективности деятельности доверительного управляющего.
Так, в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ (п. 6.2) в случае прекращения деятельности общего фонда банковского управления учредители доверительного управления имеют право обменять имеющиеся у них сертификаты долевого участия на денежные средства в размере существующей долив составе управляемого имущества. Правда, некоторой гарантией прав учредителей доверительного управления имуществом ОФБУ может служить положение о том, что в случае недостаточности ликвидных средств ОФБУ при предъявлении для обмена сертификатов долевого участия доверительный управляющий обязан вернуть имущество в размере долив составе управляемого имущества за свой счет с последующим возмещением стоимости этого имущества за счет средств ОФБУ.
Согласно Указу № 765 договор доверительного управления деньгами инвестора в составе имущества паевого инвестиционного фонда расторгается также просто, как и заключается инвестор предлагает управляющей компании выкупить принадлежащий ему инвестиционный пай. В качестве же имущества, возвращаемого доверительным
Глава 17. Доверительное управление денежными средствами
974
управляющим учредителю управления, здесь предлагается понимать денежную сумму, выплачиваемую управляющей компанией инвестору за выкупленный у него инвестиционный пай. Так, Указом № п. 19) предусмотрено, что инвестор вправе в любое время предъявить управляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, а управляющая компания обязана выкупить инвестиционный пай в порядке ив сроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев.
Выкуп инвестиционных паев осуществляется за счет входящих в состав имущества паевого инвестиционного фонда денежных средств.
В случае недостаточности денежных средств для выкупа инвестиционных паев управляющая компания обязана продать иное имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. До продажи имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, управляющая компания вправе использовать для выкупа инвестиционных паев собственные средства либо средства, полученные под залог собственного имущества или в кредит. Инвестиционные паи, выкупленные управляющей компанией, в том числе за собственные средства, считаются погашенными с момента выкупа и подлежат уничтожению специализированным депо- зитарием.
Порядок расчета размера средств, возвращаемых инвестору в случае предъявления им требования о выкупе инвестиционного пая,
определяется на момент выкупа путем деления стоимости чистых активов паевого инвестиционного фонда на количество находящихся в обращении инвестиционных паев.
Как видим, ив этом случае учредитель доверительного управления
(«инвестор») вправе претендовать лишь на некую долю в имуществе паевого инвестиционного фонда, падающую на его инвестиционные паи,
фактический размер которой напрямую зависит оттого, как доверительный управляющий (управляющая компания) распоряжался чужими денежными средствами. Но такой порядок расчетов с инвесторами не имеет ничего общего с последствиями прекращения договора доверительного управления имуществом, предусмотренными п. 3 ст. 1024 ГК.
1. Понятие и сфера применения
977
ГЛАВА ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ. Понятие и сфера применения
Понятие договора коммерческой концессии
В современном российском гражданском законодательстве под договором коммерческой концессии понимается такой договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или)
коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.
(п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
Понятие коммерческая концессия было использовано при подготовке ГК как наиболее соответствующее по смыслу английскому «fran- chising». Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности
1
В российском законодательстве для регулирования соответствующих правоотношений используется соглашение о разделе продукции,
которое отличается от концессионного договора тем, что продукция,
полученная в результате осуществления деятельности, разрешенной государством инвестору, распределяется между государством и инвестором на условиях, установленных соглашением о разделе продукции
2
Что же касается терминов «франчайзинг» (франшиза, тов современных зарубежных правопорядках они используются для обозначе-
1
См, напр Богуславский ММ. Международное частное право Учебнике изд, пере- раб. и доп. МС См, напр Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. О соглашениях о разделе продукции СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18.
Глава 18. Договор коммерческой концессии
978
ния договоров, одним из основных условий которых является предоставление одним предпринимателем другому разрешения на коммерческое использование комплекса исключительных и иных прав.
В юридической литературе договор коммерческой концессии (также, как и его зарубежные аналоги франчайзинг и франшиза) нередко относят к договорам лицензионного типа, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав, ив этом смысле указанный договор является средством их введения в экономический оборот
1
Как известно, под лицензионным договором понимается такой договор, в соответствии с которым обладатель исключительного права
(лицензиар) передает право на использование охраняемого объекта другому лицу (лицензиату, а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором
2
В связи с этим Е.А. Суханов подчеркивает, что договор коммерческой концессии нельзя рассматривать в качестве разновидности лицензионного договора, поскольку в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов-потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)»
3
О самостоятельном значении договора франчайзинга (франшизы),
весьма далеком от обычных лицензионных договоров, свидетельствует и история возникновения данного типа договорных обязательств. Как отмечал Ю.И. Свядосц, договор о франшизе, широко вошедший в практику коммерческой деятельности лишь в е гг. ХХ в. (хотя он был известен в США уже в х гг. ХХ в, первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьютерами.
1
См, напр Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право Курс лекций / Отв. ред. ОН. Садиков. МС (автор – Л.А. Трахтенгерц); Шмитт- гофф К. Экспорт право и практика международной торговли. МС См, напр Гражданское право Вт. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф.
Е.А. Суханов. е изд, перераб. и доп. МС (автор – И.А. Зенин).
3
Там же. С. 627.
1. Понятие и сфера применения
979
Специфика договора о франшизе, подчеркивал Ю.И. Свядосц, как разновидности договора об исключительной продаже товаров определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи привилегированному покупателю продавцом при продаже покупателем товаров и/или оказании услуг третьим лицам По договору о франшизе продавец обязуется предоставлять покупателю коммерческую информацию о рациональных методах реализации товаров и/или услуг, ведения промысла, составляющих «ноу-хау» поставщика. Использование таких сведений направлено на оказание содействия покупателю в продвижении товаров и услуг. На достижение этой же цели направлено и предоставление продавцом на лицензионных началах прав использования объектов промышленной собственности»
1
М.И. Кулагин также обращал внимание на то, что основной целью использования договора франшизы (для крупных товаропроизводителей) является создание системы распределения товаров. Он писал:
«Практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия,
символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг Фактически мелкие коммерсанты являются служащими,
исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности выгодно для корпорации по ряду причин. Во- первых, корпорация освобождена по отношению к указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательского риска, связанного с деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия
«независимости» заставляет мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и старания»
2
Б.И. Пугинский указывает «Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров. Он видит недостаток гл. 54 ГК Коммерческая концессия как разв том, что в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам ли Гражданское и торговое право капиталистических государств Учебнике изд, пере- раб. и доп. МС Кулагин МИ. Избранные труды. М Статут (в серии Классика российской цивилистики. С. 265–266.
Глава 18. Договор коммерческой концессии
980
цензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара»
1
Представляется, что приведенные здесь доводы относительно цели,
значения и экономической сущности договора коммерческой концессии
(франчайзинга, франшизы) убедительно свидетельствуют о том, что указанный договор никак не может относиться к лицензионному договору, как вид к роду. Напротив, лицензионные обязательства являются лишь одним из элементов предмета договора коммерческой концессии.
Ю.В. Романцом была высказана другая точка зрения, согласно которой договор коммерческой концессии является договором, входящим в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование. Несмотря на то что специфические признаки коммерческой концессии обусловили существенные особенности правовой регламентации, – пишет Ю.В. Романец, общность направленности является основой для выработки единых подходов и принципов законодательного регулирования. Нормы института коммерческой концессии также, как и правила о любом договорена- правленном на передачу объектов гражданских прав во временное пользование, регламентируют правовые элементы, связанные с передачей объектов гражданских прав, пользованием ими и их возвратом»