Третья причина возникновения института медиации выразилась в высоких судебных издержках, которые несли стороны в ходе судебного разбирательства. К 60-ым годам ХХ-ого века в Американском законодательстве была сформирована обязанность оплачивать услуги адвоката каждой стороной судебного разбирательства самостоятельно, независимо от исхода дела, что неизбежно приводило к значительным расходам, особенно в экономических спорах, и затягивало конфликт. Стороны разбирательства заключали мировое соглашение из-за того, что исчерпывали финансовые ресурсы, и не получали при этом желаемого результата.
Все эти причины: возникновение нового вида конфликтов, невозможность обращения в судебные органы некоторыми лицами, высокие судебные издержки, к 70-ым годам ХХ века привели к выделению медиации в самостоятельную процедуру урегулирования конфликтов и способствовали ее дальнейшему изучению, развитию и распространению.
В 1981 году профессоры из Гарварда: Роджер Фишер и Ульям Ури выдвинули концепцию «совместных действий» [Fisher, Ury, 2007, p. 7]. Основоположники концепции считали, что основой процесса медиации является разграничение интересов и позиций. Фишер и Ури выдвинули предположение о том, что при абсолютно противоположных позициях, стороны конфликта имеют схожие потребности и интересы, и определение данных интересов является необходимым шагом к достижению соглашения. Медиатор, являющийся нейтральной стороной спора, должен выстраивать процедуру так, чтобы интересы конфликтующих сторон имели ключевое значение, что позволяет найти взаимовыгодное решение спора и удовлетворить потребности обеих сторон. Таким образом, все участники конфликта остаются в выгодном положении, и в споре отсутствуют проигравшие.
В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства [Антипов, 2015], в соответствии с которым на федеральные суды была возложена обязанность способствовать применению процедуры медиации. Согласно принятому закону судьи получили широкий спектр полномочий по принуждению спорящих сторон к обращению помощи медиатора перед обращением в суд. В последствие, медиация получила широкое распространение и стала востребованным способом альтернативного разрешения различных видов споров. По статистике, к концу ХХ века около 75% конфликтующих сторон прибегали к помощи медиатора для достижения соглашения, а достигнутые в ходе медиации соглашения исполнялись в 95% случаев [Приженникова, 2013, с. 3].
Положительный результат внедрения медиации в США положил начало заимствования американского опыта по всему миру. Первыми преемниками альтернативного способа урегулирования споров стали страны англосаксонского права: Англия, Ирландия, Австралия и Канада. Далее медиация проникла в правовые системы стран Европы.
В Великобритании начало развития медиации пришлось на 1980-ые годы, и уже к 1993 году судьи Коммерческих судов давали официальные рекомендации пройти процедуру медиации своим клиентам. Эффективность таких процедур достигала 90%. В Швеции институт посредничества начал функционировать при Торговой Палате Стокгольма. В Германии современный институт медиации начал развиваться в 1980 году, и имел схожие с США предпосылки к возникновению [Коломытцева, 2013, с. 269].
Но не все европейские страны сращу признали процедуру медиации эффективным способом разрешения конфликтов и внедрили ее в свои правовые системы. Например, во Франции в середине ХХ-ого века к медиации отнеслись достаточно негативно из-за сопротивления американским идеологиям. Но в дальнейшем законодательные органы Франции все-таки признали эффективность процедуры медиации и в 1996 официально был утвержден и начал свое существование институт медиации [Соколов, 2006, с. 44].
Известен ряд подходов по внедрению медиации как альтернативного способа разрешения споров в судебное разбирательство [Емельянов, 2004, с. 181].
Согласно первому подходу судья лишь предлагал сторонам обратиться к услугам медиатора. Данный подход потерпел неудачу во всех странах, где предпринимались попытки его реализации, причиной этому было сопротивление адвокатов. Данный подход был опробован в Британском центральном земельном суде Лондона, в 1996-1998 гг., Британском Апелляционном суде, а также в судах Австралии, Новой Зеландии, Канады и в ряде судов в различных штатах США.
Второй подход по внедрению медиации был абсолютно противоположен первому - медиация приобрела обязательный характер. Применение такого подхода на практике также не привело к ожидаемым результатам. В действительности судьи не назначали дела к слушанию, если стороны до этого не предприняли все попытки к примирению путем переговоров, проводимых с помощью нейтральной стороны. Но в большинстве случаев стороны спора, не понимая сути и возможностей процедуры медиации, воспринимали такие переговоры как формальную обязанность и препятствие перед судебным разбирательством.
Впоследствии возникли сомнения по поводу эффективности процедуры медиации в случаях ее автоматического применения судом.
Для разрешения возникших сомнений в судах штата Нью-Джерси было введено правило, согласно которому медиация не применялась только в определенных случаях. Исключениями для неприменения процедуры медиации стали случаи, когда стороны могли привести обоснованные аргументы, по которым медиация в их случае не может быть применена. Аналогичная схема была задействована в одной из провинций Канады. Такой подход к имплементации процедуры медиации в систему способов альтернативного разрешения споров показал положительный результат [Соколов, 2006, с. 44].
В настоящее время в США вся система права нацелена на добровольное досудебное урегулирование споров. Согласно данному направлению развития правовой системы, стороны могут прервать судебное разбирательство для обращения к медиатору на любой его стадии [Феокситов, 2015, с. 57].
В США медиации уделяется большое внимание, существуют Национальный институт разрешения диспутов (National Institute for Disputes Resolution), частные и государственные службы медиации, авторитетным органом является Американская арбитражная ассоциация (
American Arbitration Association). Кроме того, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации,
В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Посредники работают непосредственно при судах, что способствует значительному снижению количества потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира.
В Австрии деятельность медиатора является профессией, внесенной в официальную номенклатуру профессий. Австрийское законодательство предусматривает возможность признания медиативного соглашения судом для обеспечения его исполнения.
Несмотря на различия основ правовых систем разных государств, развитие альтернативных способов разрешения конфликтов признается необходимым во многих из них и имеет много общего. В разных странах применяются одни и те же универсальные способы и формы досудебного урегулирования споров, отличием являются виды процедур, в которых они выражаются [Коммерческая медиация, 2012].
Мировое признание эффективности процедуры медиации в конце ХХ века и создание условий для ее успешного развития во всем мире создали предпосылки к законодательному закреплению процедуры медиации не только в национальных системах права многих стран, но и на международном уровне.
Так, в 2002 году были разработаны правила ЮНСИТРАЛ (United Nations Commission of International Trade Law) о международной коммерческой согласительной процедуре и Руководство по принятию и применению [UNCITRAL…, 2002]. Данные акты представляют собой свод положений, которые рекомендованы государствам для включения их в национальное право с целью унифицировать регулирование процедуры медиации в разных государствах.
Затем, в 2004 году, на конференции в Брюсселе был принят Европейский кодекс поведения медиаторов [European Code of Conduct…, 2004], разработанный инициативной группой практикующих медиаторов (посредников) при поддержке Европейской комиссии.
Кроме того, 21 июля 2008 года, была принята Директива №2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза [Директива №2008/52/ЕС…, 2008] относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. В ст. 1 Директивы говорится, что целью ее создания является упрощение доступа к альтернативным способам разрешения споров посредством помощи использования медиации и гарантирования сбалансированного соотношения медиации и судебных процедур. Директива применяется по спорам на международном уровне по гражданским и коммерческим делам, за исключением прав и обязанностей, решение по которым стороны не вправе выносить самостоятельно.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что история развития медиации делится на три этапа: архаичный, государственный и постмодернистский. Каждый из этапов развития медиации соответствует определенному этапу развития общества и государства.
Наиболее значимые изменения институт медиации претерпел в период постмодернистского этапа, в середине ХХ-ого века, когда процедура медиации была признана в качестве способа альтернативного разрешения споров на законодательном уровне. Данное событие стало отправной точкой широкого распространения и имплементации медиации в правовые системы многих стран мира. Преемство положительного опыта внедрения процедуры медиации в системы способов альтернативного разрешения споров во многих странах мира показало высокую эффективность института медиации, и к концу ХХ-ого века процедура медиации получила признание на международном уровне.
1.2 Возникновение и развитие медиации как способа урегулирования конфликтов в РФ
Возникновение и начало развития института примирительных процедур в России пришлось на конец XIV века, что соответствует государственному этапу развития медиации в мире.
Первые упоминания о возможности мирного урегулирования споров содержатся в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). Принятые в дальнейшем Псковская Судная грамота (1397 год), Судебник Ивана III (1497 года), Соборное уложение 1649 года также содержат упоминания о мирном разрешении конфликтов. Российское законодательство средних веков не имело четких разграничений по отраслевому признаку. Таким образом, мирное урегулирование конфликтов могло применяться ко всем видам спорных правоотношений, включая гражданские и уголовные. После разделения системы права на отрасли мировое соглашение стало институтом гражданского процессуального права [Шамликашвили, 2006, с. 43].
В период с 1775 по 1862 годы в России существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. В компетенцию совестных судов входило рассмотрение в порядке примирительной процедуры гражданских и некоторых уголовных дел (связанных с несовершеннолетними и недееспособными лицами) [Роев, 2011, с. 16].
Также в средние века на Руси существовал порядок урегулирования споров с помощью третейского суда. Целью деятельности третейских судов было примирение сторон, разрешение спора по существу применялось только в том случае, если все предпринятые меры по примирению сторон не имели успеха. В 1803 г. министр юстиции Державин Г.Р. признал необходимость развития примирительных процедур и впоследствии подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях распространения примирительных процедур. Предполагается, что порядок урегулирования споров с помощью третейского суда являлся прообразом современной медиации. Цель проведения разбирательства в третейском суде совпадала с целью проведения современной процедуры медиации, также общей чертой являлось присутствие и помощь третьей нейтральной стороны при разрешении конфликта.
Понимание истинной сути и значения внесудебных способов урегулирования споров произошло в России во второй половине XIX - начале XX-ого века. Тогда появились прообразы мировых соглашений и была сформирована общая система взглядов на примирительные процедуры.
Развитию института примирения сторон в XIX веке уделялось значительное внимание. Возникли два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Данные виды мировых сделок соответствовали современным видам медиации. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах. Внесудебную мировую сделку можно считать прообразом современного медиативного соглашения, принятого в результате проведения внесудебной медиации, поскольку оно так же рассматривается в качестве гражданско-правового договора. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение, что соответствовало сути современного медиативного соглашения, принятого в результате проведения судебной медиации. Знаменитые российские цивилисты дореволюционного периода, в том числе Шершеневич Г.Ф [Шершеневич, 1995]., Победоносцев К.П. и Кавелин К.Д., отождествляли мировую сделку с новацией [Хищенко, 2010, с. 133].