Основной проблемной областью на данный момент является система опосредованного держания ценных бумаг. Это вполне обоснованно: при прямой системе держания ценных бумаг (direct holding system) эмитент и инвестор связаны напрямую, третьи лица не вступают в эти отношения, тогда как при опосредованном или косвенном держании ценных бумаг (indirect holding system) конструкция правоотношений усложняется, так как в них вступает еще одно лицо - посредник.
На практике большинство государств и акционерных компаний сталкиваются с тем, что большая часть ценных бумаг является иммобилизованной (обездвиженной). Изначально иммобилизованные ценные бумаги (partially dematerialised, immobilised securities) выпускаются в документарной форме, затем обездвиживаются в депозитарии, после чего становятся готовыми к обращению на рынке ценных бумаг. Передача прав на иммобилизованные ценные бумаги осуществляется путем совершения записи по счетам Обухова Е.В. Опосредованный учет бездокументарных ценных бумаг. Коллизионные проблемы // Закон. 2016. N 8. С. 64..
Проблема, касающаяся обездвиженных ценных бумаг, состоит в том, что в разных государствах они имеют неодинаковый статус, а, как известно, от статуса ценной бумаги напрямую зависит применимое к ней право. В том случае, когда ценная бумага имеет статус вещи, применимое право будет определяется путем использования таких коллизионных норм, как lex rei sitae, lex situs Garcimartin F., Guillaume F. Conflict of Law Rules. Transnational Securities Law. Oxford, 2014. P. 287., а в том случае, если национальное право признает обязательственный характер ценной бумаги, то определение применимого права может быть существенно затруднено. Безусловно, данный факт в некоторой степени повлиял на то, что унификация международного частного права в отношении ценных бумаг не произошла до сих пор.
Также последствием неодинакового статуса ценных бумаг в национальных законодательствах будет различный подход к моменту возникновения прав на бумагу, объема прав посредников и покупателей ценных бумаг. Вполне вероятна ситуация, когда между владельцем ценной бумаги (гражданином Германии), находящейся у посредника, и покупателем (гражданином России) заключается договор её купли-продажи. В таком случае по немецкому праву гражданин Германии утрачивает право собственности на ценную бумагу, однако, гражданин России не может перенять титул собственности, в силу того, что в российском законодательстве ценная бумага вещью не является. Вышеописанную ситуацию можно охарактеризовать как коллизию материального статуса ценной бумаги.
Ситуация еще более усложняется, когда в ряде сделок с опосредованными ценными бумагами присутствует иностранный посредник. В такой ситуации определение местонахождения ценных бумаг, нужного для установления применимого права, становится еще более сложной, что связано с невозможностью индивидуализировать ценные бумаги как на одном общем счете, так и на нескольких иерархически подчиненных счетах.
Как было указано выше, для ценных бумаг, имеющих статус вещи применимое право определяется через коллизионную привязку lex rei sitae (закон местонахождения вещи). Однако, в разных государствах существует собственный подход к привязке lex situs: это может быть и место нахождения сертификатов ценных бумаг, и личный закон эмитента, и место нахождения реестра или одного из посредников верхнего уровня (центральных или международных депозитариев) Goode R., Kanda H., Kreuzer K. Explanatory Report on the 2006 Hague Securities Convention. The Hague, 2005. P. 18..
Показательным в этом смысле является дело Macmillan Inc vs Bishopsgate Investment trust PLC and others (далее - дело Macmillan), в котором применимое право определялось с помощью коллизионной привязки lex situs. Предметом данного спора послужил случай добросовестного приобретения акций, переданных под залог лицом, не имевшего на них право собственности.
Данное дело рассматривалось членами Палаты лордов, мнения которых разделились. Так, с точки зрения одного из судей, применению в таких случаях подлежало право страны ведения реестра собственников ценных бумаг. По мнению же другого судьи lex situs определяется личным законом эмитента, независимо от места ведения реестра. Третий судья отождествляла lex situs и lex societatis. В конечном счете, судьи так и и не пришли к единому мнению по поводу того, как определить применимое право исходя из коллизионной привязки lex situs Macmillan Inc v Bishopgate Investment Trust Plc & Ors [1995] EWCA Civ 55 (02 November 1995). [Electronic resource]. URL: http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1995/55.html (accessed: 10.05.2019)..
Правовые позиции судей, изложенные в данном деле, легли в основу некоторых других судебных решений. Примером может послужить дело Re Harvard Securities Ltd, в котором также рассматривался вопрос права собственности на акции и применения коллизионной привязки lex situs. Приведя в основу позиции судей из дела Macmillan, суд согласился с точкой зрения, определяющей lex situs в качестве страны ведения реестра собственников ценных бумаг.
Проблема определения применимого права наличествует даже в том случае, когда учет ценных бумаг ведется одним лицом в отсутствие посредника. В данной ситуации возникает вопрос, как установить локализацию ценной бумаги: будет это электронный носитель, где зафиксированы соответствующие данные о ней, или же местонахождение лица, осуществляющего учет ценных бумаг, так как их локации могут существенно отличаться Paech P. Market needs as Paradigm: Breaking Up the Thinking on EU Securities Law. LSE Law, Society and Economics Working Papers 11/2012. London, 2012..
Ситуация значительно усугубляется, когда в отношения вступает посредник, так как определить место учета ценных бумаг при многоуровневой системе их держания чрезвычайно трудно. Но даже в том случае, когда удается это сделать, возникает проблема установления содержания коллизионных норм материального права места локализации, что в свою очередь может привести к обратной отсылке в законодательстве.
Локализация ценных бумаг порождает и иные сложности. Например, когда у посредника формируется пул разнородных ценных бумаг, конечного приобретателя, к которым будет применяться материальное права различных государств, что безусловно вызовет трудности у владельца при попытке распорядиться ими.
Таким образом, определение права, регулирующего отношения при обороте бездокументарных ценных бумаг, является непростой задачей. Сложности во многом вызваны разнородными подходами к статусу ценных бумаг в разных государствах мира, и, как следствие, к статусам владельца ценных бумаг и посредника. Гаагская конвенция 2002 года и Женевская конвенция 2009 года должны были унифицировать правила, применимые к отношениям, связанными с ценными бумагами, однако, на практике они применяются редко и зарубежные страны в большинстве своем предпочитают использовать различные коллизионные привязки, что порождает большое количество негативных последствий для участников фондового рынка, в том числе увеличивая риски при совершении таких сделок.
Глава 3. Правовые аспекты использования финансовых технологий на рынке обращения бездокументарных ценных бумаг
Финансовые технологии и инновации с каждым годом все активнее внедряются в гражданский оборот. Механизм блокчейна в данный момент уже применяется во многих сфера жизни общества: страховании, кредитовании, менеджменте, логистике, снабжении, бухгалтерском учете. Данная технология позволяет радикально изменить работу действующих финансовых систем, сделать ее более автоматизированной и эффективной. Эти изменения коснулись и международного финансового рынка, где правоотношения между его участниками постепенно начинают осуществляться, в том числе на платформах, базирующихся на блокчейне.
3.1 Общетеоретические аспекты функционирования технологии блокчейн
В настоящее время финансовая система в основном функционирует через сеть централизованных институтов: банков, трансфер-агентов, эскроу агентов и иных финансовых посредников, которые, взимая определенную комиссию, осуществляют проверку активов и занимаются их движением в ходе урегулирования сделки. Данными учреждениями фактически установлена монополия на проведение финансовых сделок: без их помощи проверка добросовестности контрагента и чистоты актива представляется затруднительной, а осуществление расчетов по сделке и вовсе невозможным, в связи с чем стороны вынуждены нести немалые финансовые издержки на совершение различных транзакций.
Решить данную проблему может внедрение в гражданский оборот механизма блокчейн. Данная технология базируется на двух элементах: технологии распределенного реестра (distributed ledger technology - DLT) и криптографии.
Отличительной особенностью распределенного реестра является то, что он не поддерживается каким-либо централизованным институтом, предоставляя сторонам возможность самостоятельно проверять и контролировать все транзакции Tapscott A., Tapscott D., How Blockchain Is Changing Finance [Electronic resource] // Harvard Business Review. URL:http://hbr.org/2017/03/how-blockchain-is-changing-finance (accessed: 07.05.2019).. Распределенный реестр представляет собой базу данных, распространяемую по нескольким узлам, каждый из которых копирует и содержит идентичную копию содержащейся в реестре информации. Несмотря на то, что узлы образуют взаимосвязанную единую сеть, обновления в них создаются и записываются независимо друг от друга. Так, при внесении изменений в один из узлов, происходит процесс их автоматического согласования за внесенные обновления. Данная процедура именуется консенсусом. В случае, если большинство узлов соглашается на вносимые изменения, распределенный реестр автоматически обновляется, а последняя его согласованная версия отдельно сохраняется на каждом из узлов Distributed Ledger Technology: beyond block chain by UK Government, Office for Science [Electronic resource]. URL:https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/492972/gs-16-1-distributed-ledger-technology.pdf (accessed: 07.05.2019)..
Механизм блокчейна основывается на системе распределенного реестра, однако, представляет ее видоизмененную версию, базирующуюся на цепочке блоков. Так, когда одна сторона запускает транзакцию в блокчейне, данная транзакция также передается в сеть, состоящую из узлов. Далее эта сеть проверяет транзакцию и статус обеих сторон. После проверки транзакция помечается временной отметкой и объединяется с другими проверенными транзакциями в хронологическом порядке в новый блок данных распределенного реестра. Затем данный новый блок добавляется к иным, уже существующим блокам, образуя цепочку блоков, которая публично распределяется между узлами и известна всем участникам системыDonohue, M., Ryan, R., Securities on Blockchain // ?The Business Lawyer, Vol. 73, № 1, 2018?. P. 89..
Блоки, в свою очередь, защищаются посредством криптографии, с помощью которой осуществляется проверка транзакций, обработка платежей, а также обеспечивается безопасность участников сети. В системе блокчейна используются два криптографических механизма: цифровые подписи и криптографическая хеш-функцияBadev A, Chen M., Bitcoin: Technical Background and Data Analysis [Electronic resource] // Finance and Economics Discussion Series from Board of Governors of the Federal Reserve System (US). URL: https://www.federalreserve.gov/econresdata/feds/2014/files/2014104pap.pdf (accessed: 07.05.2019)..
Цифровые подписи применяются для контроля за проведением расчетов между участниками сети и включают в себя пары открытого и закрытого ключа. Открытый ключ является общедоступным адресом учетной записи лица, на котором содержится цифровой актив, а закрытый ключ, представляющий в некотором роде аналог цифровой подписи, позволяет лично контролировать и распоряжаться активом, хранящимся на счете. В системе существует только один открытый ключ, который в свою очередь связан с множеством закрытых ключей. Каждая пара открытого и закрытого ключа уникальна. Так, любой платеж, содержащий открытый ключ в качестве адреса отправки, должен быть подписан надлежащим закрытым ключом. В случае несовпадения открытого и закрытого ключа транзакция не будет проведена, и не произойдет перемещение актива от одного лица к другому.
Криптографическая хеш-функция применяется для оперативной проверки данных и быстрого достижения консенсуса между узлами сети. Она переводит данные, внесенные в сеть, в уникальный набор букв и цифр, что позволяет в дальнейшем быстро сравнивать большие наборы данных и проверять, чтобы уже внесенная в систему информация не была измененаUnlocking Economic Advantage With Blockchain: A guide for asset managers [Electronic resource]. URL:https://www.oliverwyman.com/content/dam/oliver-wyman/global/en/2016/july/joint-report-by-jp-morgan-and-oliver-wyman-unlocking-economic-advantage-with-blockchain-A-Guide-for-Asset-Managers.pdf (accessed: 07.05.2019)..
Транзакции внутри системы блокчейн производятся благодаря "умным" контрактам (smart contract). "Умный" контракт представляет собой компьютерный код, в котором, также как и в бумажной версии контракта, закрепляются права и обязанности, вознаграждение, штрафные санкции и иные правила, регулирующие поведение сторон. После составления "умного" контракта его код шифруется и внедряется в сеть распределенного реестра. После этого узлы согласуют внесенный контракт и в случае достижения консенсуса регистрируют его заключение. Впоследствии "умный" контракт автоматически отслеживает процесс исполнения договора и в случае нарушения его условий самостоятельно принимает решения о применении тех или иных санкций, основываясь на закрепленном в нем алгоритмеСавельев А.И. Договорное право 2.0: "умные" контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. №3. 2016. С. 40-45..
Важно отметить, что существует два вида систем, основанных на блокчейне: частная и публичная. К публичной платформе могут присоединиться любые лица независимо от желания других участников сети. Такими платформами являются, к примеру, Bitcoin и Ethereum.