В постконтрактном периоде возникает такое явление, как моральная угроза - ситуация, при которой деятельность одного из контрагентов невозможно оговорить в контракте полностью, ввиду чего описываются лишь несколько показателей.
Но даже если все предконтрактные разногласия улажены, исполнение заключенного соглашения может быть затруднено из-за неполноты контрактации, описанной выше, а также возникновения моральной угрозы. Последняя сложность связана с тем, что невозможно учесть и прописать в контракте абсолютно все ситуации, в результате этого образуются так называемые «контрактные дыры».
А поскольку обязательства сторон нередко прописываются лишь формально, это дает возможности для возникновения оппортунистического поведения сторон по отношению друг к другу .
Примером может послужить ситуация, в которой исполнитель контракта прекрасно понимает требования заказчика, что необходимо поставить необходимое количество туалетной бумаги, но в техническом задании отсутствовало требование по цвету (Закупка №0256100000217000387, размещенная на сайте zakupki.gov.ru). Была поставлена туалетная бумага голубого цвета, которая имела свойство окрашивать.
В этом случае исполнитель не имел особой заинтересованности в поставке качественного товара. И, соответственно, если у него нет мотивации выполнить работу на «отлично» (так как это его временная, разовая подработка и он не заинтересован в формировании репутации и.т.п.), возникает классическая модель ситуации моральной угрозы. Иными словами, раз в контракте написано поставить товар, соответствующий требованиям технического задания, исполнитель сделает это один раз независимо от итогов его работы .
Подобные ситуации могут возникнуть и между сторонами - партнерами в сделках купли-продажи, и между организациями. Моральная угроза объясняется не только формальностью прописанных условий договора, но и стандартной ситуацией невозможности проведения качественного постконтрактного мониторинга из-за затратности мониторинговой информации.
Более того, если наблюдается неадекватное оппортунистическое поведение одной из сторон контракта, другая сторона попросту может быль лишена возможностей мониторинга. Кроме того, оппортунист обычно прекрасно понимает, что он нарушает принятые на себя обязательства, но делает это сознательно, воспользовавшись ситуацией и не ставя контрагента в известность относительно сути своих действий .
Одним из классических примеров сокрытия продавцом наличия отрицательных характеристик товара является продажа подержанных авто или даже новых, но с неважной репутацией. Например, автодилеры, призывая потенциальных покупателей приобретать бюджетный автомобиль отечественного бренда, сообщают о деталях, произведенных за рубежом, но при этом умалчивают о других деталях местного производства, не говоря уже о неважном качестве сборки. Подобная реклама уже несет в себе моральные риски для покупателя .
Также очень часто моральная угроза возникает при страховании, когда возникают все условия для недобросовестного распоряжения вверенной собственностью. Кроме того, примером могут быть лица с неизлечимой болезнью, которые во время заключения договора держат информацию о своем реальном состоянии в секрете, страхуя жизнь и здоровье на очень солидную сумму .
Таким образом, определение подходов к видовому делению теории контрактов в современной институциональной экономике является достаточно важным, поскольку их развитие положительно повлияет на модернизацию законодательной базы, и в, конечном итоге, позволит избежать негативных последствий от различных видов контрактов . Таким образом, такая видовая характеристика может стать основой для формирования восприятия к контракту и контрактным отношениям.
Из данной теории можно сделать вывод, что контракт в сфере государственных закупок может быть определен как «классический контракт».
Такие теоритические подходы могут быть использованы к определению сущности государственных контрактов.
1.2 Сущность и виды государственных контрактов
В соответствии с п. 8 ст. 3 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд .
Государственный контракт - это широкое понятие, которое на практике используется в нескольких смыслах. В широком - это весь процесс взаимодействия госзаказчика с исполнителем. В юридическом смысле государственным контрактом является гражданско-правовой договор на поставку товара, предоставление услуг или выполнение работ для обеспечения нужд государственных и муниципальных учреждений.
На практике чаще применяется термин «контракт», хотя по своей сути данное соглашение является договором .
Можно выделить следующие особенности государственного контракта от обычного гражданско-правового договора:
1) Особый субъектный состав, так как одной стороной всегда выступает государство или его представители. 2) Наличие регламентированного порядка заключения и исполнения государственного контракта, а также установленной формы. 3) Цель, которая заключается в удовлетворении нужд государства в лице Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, а также иных субъектов контрактных отношений (ст. 13 44-ФЗ).
Следовательно, государственный контракт, ввиду наличия в нем особых субъектов и складывающихся правоотношений, а также намного более широкой сферы применения не может быть прямо отнесен ни к одному виду договора, прямо обозначенным в нормах ГК РФ, в том числе предусмотренного статьями 526-534 ГК РФ.
Рассмотрим субъектный состав. Со стороны заказчика государственный контракт заключается от имени Российской Федерации или ее субъекта, то есть от лица государственного или муниципального заказчика и в случаях, предусмотренных частями 1 и 2.1 статьи 15 44-ФЗ, а со стороны исполнителя - от имени любого юридического или физического лица, в том числе зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя.
Понятия государственного и муниципального заказчика определены в ст. 3 44-ФЗ. Заказчики обладает рядом признаков:
- действуют от имени РФ, субъекта, муниципального образования;
- уполномочены принимать бюджетные обязательства;
- осуществляют закупки.
К государственным заказчикам относятся:
- Государственный орган (в том числе орган государственной власти);
- Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»;
- Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос»;
- орган управления государственным внебюджетным фондом;
- государственное казенное учреждение (федерального уровня или уровня субъекта).
К муниципальным заказчикам относятся:
- муниципальный орган;
- муниципальное казенное учреждение.
Следует сказать, что п. 7 ст. 3 44-ФЗ выделяет в качестве заказчика бюджетные учреждения, государственные, муниципальные унитарные предприятия. Данная категория заказчиков заключают контракты по 44-ФЗ только в случае предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы РФ, и иных средств. Данные организации заключают договора на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Рассмотрим порядок заключения контракта и его форму. В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение .
В соответствие со статьей 1 Федерального закона 44-ФЗ, предметом государственного контракта является поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 вышеуказанного закона .
Следовательно, предметом государственного контракта могут быть только поставка товара, выполнение работы, оказание услуги.
Относительно формы государственного контракта, к нему применяются общие нормы Гражданского кодекса, в том числе положения о сделках, содержащиеся в главе 9 ГК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 161 ГК РФ форма государственного контракта простая письменная, в большинстве случаев составляется в форме единого документа, подписанного сторонами (п. 2 cт. 434 ГK PФ, ч. 3 cт. 54, ч. 2 cт. 73, ч. 11 cт. 78, ч. 17 cт. 83, ч. 1, 2 cт. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ) . Если конкурентная процедура проводилась в электронной форме, то контракт заключается в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной цифровой подписью (ч. 3, 6, 7 cт. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ). При закупке у единственного поставщика допустимо заключение контракта в любой форме, предусмотренной ГК, в том числе устной (ч. 15 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ).
В тексте государственного контракта в обязательном порядке должны содержаться следующие пункты :
1. Предмет договора и спецификация к нему.
2. Товар или услуга, которую госучреждение планирует закупать.
3. Цена контракта, способ определения цены.
4. Права и обязанности сторон по контракту.
5. Способ оплаты, сроки оплаты. Допустима оплата в несколько этапов. Допустимо авансирование, кроме случаев, где запрет предусмотрен законом, например покупка мебели .
6. Сроки поставки или выполнения работ. Допустимо разбить поставки на этапы.
7. Ответственность за нарушение условий контракта. Правила начисления размеров недоимки, штрафов и пени установлены законом .
Кроме того, контракта может содержать пункт о возможности расторжения договора в одностороннем порядке (только в предусмотренных законом случаях). Если этого не сделать, то даже при соблюдении всех условий, контракт можно будет расторгнуть только через суд .
Государственный контракт отличается от любого договора тем, что для заключения такого соглашения со стороны исполнителя требуется обязательное обеспечение. В качестве него может выступать как твердая денежная сумма, так и банковская гарантия. Обеспечение необходимо для того, чтобы подтвердить намерения исполнителя выполнить свои обязательства перед государственным заказчиком. В соответствии со ст. 37 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрены антидемпинговые меры, в случае снижения цены, выражающиеся в увеличенном размере обеспечения или подтверждении участником закупки своей добросовестности.
Заключить государственный контракт можно по результатам проведенной конкурентной процедуры (порядок проведения регулируется разными частями Федерального закона № 44-ФЗ в зависимости от вида процедуры) и без проведения конкурентной процедуры .
Заключение контракта без проведения конкурентной процедуры с единственным поставщиком, возможно только при соблюдении установленной государством процедуры определения поставщика и только в определенных случаях, предусмотренных статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ. Перечень оснований для закупок по ст. 93 является закрытым, но периодически подвергается корректировкам со стороны законодателя.
Рассмотрим этапы заключения государственного контракта :
1. Подготовка. Заказчик должен определить свою потребность в ТРУ (товаре, работе, услуге), что является предметом контракта, и сформировать соответствующий запрос о ценовом предложении для потенциальных поставщиков (что закупать, на какой срок, какова стоимость и т.д.). Запрос, направленный поставщикам должен содержать условия по контракту, которые будут отображены в дальнейшем в документации или извещении, если процедура запроса котировок. На данном этапе происходит подготовка тендерной документации и (или) извещения, расчет НМЦК, подготовка проекта государственного контракта.
2. Размещение закупки. Далее заказчику необходимо разместить всю информацию на электронной площадке, где будет проводиться закупка. На данный момент аккредитованы 8 площадок для размещения закупок. С 01 января 2019 года заказчики обязаны осуществлять конкурентные процедуры в электронной форме (п. 43 ст. 112 44-ФЗ).
В 2013 году на базе блокчейн-платформы Ethereum появился Смарт-контракт. Это электронный протокол, написанный с помощью компьютерного кода. Его назначение - передача информации и обеспечение исполнения условий контракта обеими сторонами. Умные контракты обеспечивают безопасность сделки и лишены риска неоднозначной трактовки условий, благодаря тому, что основаны на криптографии.
Юридического определения Смарт-контракта да данный момент не существует, но стоит отметить, что блокчейн-технологии находятся лишь на начальной стадии своего развития, и ведется глобальная работа над дальнейшим развитием данного направления. Можно предположить, что в скором будущем «умные» контракты успешно заменят электронные договоры.
3. Проведение отбора. На данном этапе выбирается победитель среди потенциальных поставщиков, с которым и будет подписан контракт.