- согласно ч. 5 ст. 15.5 Закона о долевом строительстве N 214-ФЗ вознаграждение банку, являющемуся эскроу-агентом по счету эскроу, не выплачивается. Но при этом банки взымают плату за оказание соответствующей банковской услуги;
- Повышенные требования к эскроу-агенту являются обоснованными с точки зрения защищенности сторон, обратившихся за этой услугой. С другой стороны, жесткие требования резко сужают количество возможных субъектов, что неминуемо ведет к завышению стоимости услуги, своеобразному произволу;
- большая разница между процентами по выданному застройщику кредиту и процентами по счету эскроу делает эту процедуру не выгодной для застройщика;
- сумма страховки государством счета эскроу составляет 10 миллионов рублей. Учитывая, что средняя стоимость 1 м2 жилой недвижимости в Москве составляет 35 000 рублей в домах массового сегмента, то получается, что застраховано чуть более 200 м2 , что не является существенным; 51
- к банкам у граждан в Российской Федерации доверия не больше, чем к застройщикам, поэтому не совсем ясно для чего законодатель ограничил круг эскроу-агентов только лишь банками. Ведь в этом нет никакого ни юридического, ни экономического смысла (например, застройщик не получает кредит под низкий процент благодаря тому, что в этом же банке открыт счет эскроу);
По данному вопросу положительная практика в отношении подобных счетов сложилась в ФРГ. Эскроу-агентом является адвокат или (чаще всего) нотариус, который осуществляет надзор над происходящей сделкой купли-продажи недвижимости на всех её этапах и является лицо, осуществляющим выдачу денежных средств продавцу со счета при соблюдении и выполнения сторонами конкретных условий договора. Таким образом, через счет эскроу нотариуса осуществляется гарантия исполнения обязательства, минимизация различных рисков по срыву сделки, имущественных потерь, предупреждение злоупотребления правом и иных возможных недобросовестных действий участников сделки.52 Представляется возможным перенять опыт Германии в этом отношении, и расширить список эскроу-агентов, включив в них нотариусов, что позволит дополнительно обезопасить дольщиков - граждан при участии в долевом строительстве недвижимости.
Нельзя не признать, что на данный момент не всеми банками адекватно воспринимаются нормы п.2 ст.310 ГК РФ, которые закрепляют недопустимость одностороннего изменения условий обязательств. Банки меняют условия, тарифы на основании того, что получение по вкладу процентом (прибыли) трактуется как осуществление предпринимательской деятельности. Так в недавнем Определении Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 5-КГ16-180, была ясно высказана правовая позиция, что одностороннее изменение банком или иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, условий договора, заключенного с физическим лицом, такую деятельность в рамках данного договора не осуществляющим, противоречит правилам ст. 310 ГК РФ и незаконно. Тот факт, что гражданин в рамках спорного договора получает какой-то доход, сам по себе не означает, что договор заключен таким гражданином в рамках осуществления предпринимательской деятельности. Судебная коллегия по гражданским спорам также усматривает возможность защиты вкладчиков Законом о защите прав потребителей. В подпункте «д» пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» разъяснено, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.).
В настоящее время уже есть более привычный, понятный инструментарий, схожий со счетом эскроу - это аккредитив. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель. Только с экономической точки зрения для застройщика аккредитив более оправдан, так как застройщик получает денежные средства с аккредитивного счета после предоставления соответствующих документов в банк (зарегистрированный договор долевого участи и выписка из ЕГРН).
По мнению экспертного сообщества, счета эскроу не найдут широкого применения на территории Российской Федерации по крайней мере в ближайшие 5 лет. Анастасия Малюкина убеждена, что расценки будут зависеть от сложности отношений урегулированных в рамках каждого конкретного договора. «Когда только начинала изучение этой темы, увидела, что лишь единичные банки решили предоставлять такую услугу. При всем уважении к банковской системе я озадачилась, потому что когда мы говорим о том, что возможность выбора эскроу- агента ограничена, это создает определенные риски в реализации института. Как бы мы с вами ни хотели использовать счет эскроу, нам нужен третий, эскроу-агент. И если он не готов предоставить нам соответствующую услугу, если он чего-то боится или не уверен в том, насколько законодательство позволяет ему применять те или иные механизмы, то он в эти отношения вступать не будет. Поэтому я думаю, что сейчас вопрос тарифов - это вопрос политики, которую выберут банки». Полина Лебедева, директор Юридической дирекции Росбанка, такжеговорит о невозможности установления единого для всех банков тарифа в силу нестандартности предоставляемой услуги. Это обуславливает высокую степень трудозатрат и издержек банками, при оказании данной услуги.
В соответствии со ст. 15.2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ возможно осуществление застройщиком страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств. Слишком строгие требования к страховым организациям существенно сужают выбор застройщика. Как следствие, это привело к существенному увеличению страховых тарифов и удорожанию стоимости стоящегося жилья. Согласно статистическим данным, которые приводит Росреестр на своем официальном сайте, общее количество зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве за период с января по сентябрь 2015 г. сократилось приблизительно на 15% по сравнению с аналогичным периодом 2014 г.55 Как следствие, граждане более охотно совершают сделки с жильем на вторичном рынке. Поэтому необходимо установить государственный контроль в области страхования ответственности застройщика в виде максимальных тарифных ставок, чтобы исключить случаи злоупотребления правом со стороны страховых организаций.
С точки зрения долевого строительства интересен вопрос об универсальном правопреемстве юридически лиц при осуществлении процедуры реорганизации, так как застройщиком может быть и юридическое лицо. Случай применения универсального правопреемства при реорганизации юридического лица также считается исключением из принципа внесения. Универсальность правопреемства в этом случае ставится под сомнение, так как в ст. 58 ГК РФ нет нормы прямо на этой указывающее. Но это представляется необходимым, так как имущество юридического лица не может быть бесхозным в юридическом смысле. Поэтому нельзя не согласиться с мнением Р.С. Бевзенко, что право собственности на недвижимость, при реорганизации юридического лица, переходит в порядке правопреемства т.е. с момента внесения записи в Росреестр о завершении процедуры реорганизации, ане с момента внесения записи о переходе права в ЕГРН.
Проблема возникает с такой формой реорганизации как выделение. В п. 11 Постановления N 10/22 высшие суды уже не указывают, что принцип универсального правопреемства не распространяется на реорганизацию в форме выделения. 57 Но так как данная неоднократно проблема возникала на практике, то в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17 марта 2011 г. N 15762/10 суд занял однозначную позицию, что при реорганизации в форме выделения имеет место принцип универсального правопреемства. 58
Такая позиция играет особо важную роль, когда речь идет о юридическом лице, которое неоднократно реорганизуется, в том числе в форме выделения, так как в этом случае понять, кто же является собственником конкретного имущества в данный момент довольно проблематично. Практика регистрирующих органов складывалась так, что последний правопреемник не мог зарегистрировать право перехода на имущество, так как ему отказывали, мотивируя это тем, что у реорганизованного лица, возникшего вследствие выделения, нет права собственности на это имущество, так как ещё нет соответствующей записи в реестре. Причем позиции судов в отношении оспаривания таких отказов тоже не были однозначными.
2.3 Проблемы в области долевого строительства, возникающие у участников долевого строительства и инвесторов
Самые уязвимые субъекты в области долевого строительства это, безусловно, участники долевого строительства (дольщики) и инвесторы. Довольно распространенной проблемой является правовое положение инвесторов в отношении строящихся объектов. И до 2010 года господствовала вещно-правовая концепция, которая основывалась на том, что согласно ст. 5 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестор имеет право на владение, пользование и распоряжение результатами инвестиционной деятельности. А, следовательно, инвестор обладает правом собственности на объект недвижимости с момента внесения соответствующей суммы. То есть такая ситуация рассматривалась как исключение из принципа внесения. И судебные решения выносились в соответствии с этой концепцией, суды признавали право собственности на объекты недвижимости, в том числе недостроенные. Тут возникала существенная проблема при банкротстве застройщика, когда объект недвижимости просто исключался из конкурсной массы, так как он принадлежал на праве собственности инвесторам, а остальные кредиторы должны были удовлетворять свои требования из оставшегося актива. Такая правовая позиция позволяла инвесторам находиться в привилегированном положении по отношению к остальным кредиторам.
С 2010 года судебная практика начала меняться и суд стали склоняться к обязательственной концепции понимания инвестиционного договора. Логика проста: так как инвестор является стороной договора, то он имеет право требовать от другой стороны (застройщика) исполнения обязательств, а в случае их неисполнения требовать возмещения причиненных убытков, либо исполнения обязательств в натуре (то есть передачи конкретного имущества, указанного в договоре). Соответственно, инвестор может стать собственником недвижимости не ранее, чем застройщик исполнит свои обязательства по договору. В абз. 2 п. 6 Постановление Пленума ВАС РФ № 54 прямо указывается, что на основании статьи 219 ГК РФ право собственности на здание или сооружение, созданное по договору, возникает у стороны, предоставившей земельный участок (застройщика), с момента государственной регистрации данного права в ЕГРН. Следовательно, обязательственная концепция представляется наиболее верным подходом, так как при банкротстве объект недвижимости остается в конкурсной массе и не только инвесторы, но и другие кредиторы способны получить удовлетворение своих требований.
Следуя обязательственной концепции, законодатель внес поправки в Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которые законодательно закрепили особенности банкротства застройщиков. Данные законы закрепили за инвесторами специальную меру защиты - залог на объект, возведенный за счет инвестора, а также специальные процедуры и условия удовлетворения требований инвесторов.
Однако в некоторых случаях оказалось возможным решение о признании права собственности за инвестором на объект незавершенного строительства с помощью обязательственной концепции. Примером такого дела может служить Определение от 14 декабря 2010 г. N 4-В10-34, суть которого заключалась в следующем: Пудова Г.Н. обратилась в суд с иском к ООО «СвятоГрад-Инвест» о признании права собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме. В обосновании истец сослалась на то, что между ней и обществом был заключен договор об инвестировании строительства жилого дома от 29 марта 2005 г. Объект завершен на 90%, и так как обязательства со своей стороны Пудова Г.Н. выполнила, то она посчитала, что имеет имущественные права в недостроенном доме. Решением Люберецкого городского суда Московской области в удовлетворении иска отказано. Определением судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда от 14 января 2010 г. решение Люберецкого городского суда оставлено без изменения. Тогда Пудова обратилась с надзорной жалобой для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации о том, что на основании ст. 387 ГПК РФ необходимо отменить решения нижестоящих инстанций и отправить дело на новое рассмотрение, так как были нарушены нормы материального права. Судебная коллегия с доводами заявителя согласилась, обосновав это тем, что нижестоящие суды неверно определили спорный объект. Так отказывая в удовлетворении исковых требований о признании права собственности на долю в незавершенном строительством жилом доме в виде квартиры, суды исходили из того, что строительство, не завершено, план дома, содержащий его описание и процент готовности, как и технический паспорт на данную квартиру, отсутствуют, вследствие чего по смыслу положений ст. 15, 16 ЖК РФ невозможно квалифицировать спорное жилое помещение как квартиру и зарегистрировать право собственности на нее.
Судебная коллегия по гражданским спорам в своем решении указала, что согласно ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Судом было установлено, что ООО «СвятоГрад- Инвест» свои обязательства по договору не исполнило, и передача имущества не была осуществлена в указанные в договоре сроки. И так как ст. 130 ГК РФ объекты незавершенного строительства отнесены к недвижимому имуществу, которое согласно ст. 128 ГК РФ является объектом гражданских прав. Следовательно, признание права собственности на объекты незавершенного строительства возможно, в том числе и по решению суда. В итоге коллегия отменила предыдущие решения судов, и направило дело на новое рассмотрение в суде первой инстанции. В данном случае ключевую роль сыграла степень завершенности строительства. Подобная правовая позиция продолжает реализовываться и в настоящее время благодаря делу против ООО «Инвестпроект»,когда за заявителями судом было признано право собственности на долю в объекте
незавершенного строительства, так как имеют место несколько признаков:
- во-первых, заявителями по договору полностью была исполнена обязанность по уплате суммы, указанной в договоре;
- Во-вторых, степень завершенности строительства составляла 80 %, то есть в большей степени;
- В-третьих, предметом договора между дольщиком и застройщиком является индивидуально-определенный объект (конкретная квартира в доме);
- В-четвертых, органом, осуществляющим кадастровый учет объектов недвижимости, квартира учтена в качестве самостоятельного объекта незавершенного строительства.
Эта правовая позиция нашла свое отражение в п. 16 Обзора практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.
К сожалению, нет четкой сформулированной правовой позиции судов по поводу того, каким образом можно защитить права инвесторов, если объект построен, введен в эксплуатацию, но не зарегистрирован за застройщиком и не передан инвестору. А такие дела на практике возникают, и довольно часто. Так, в деле ООО «Метком»(далее - общество) суду было необходимо установить, возможно ли признание права собственности за обществом на долю в нежилом помещении. Между обществом «Сибстрой» и обществом «Полет и К» 30.06.2006 заключен договор № 513/06, определенный сторонами как договор простого товарищества, в соответствии с которым стороны соединили вклады и действовали с целью строительства дома. Согласно условиям договора вкладом общества