Социологическая школа права формируется во второй половине XIX в. и исходит из того, что право формируется в результате социального развития. Государство наделяет юридической силой, санкционирует и гарантирует уже сложившиеся в процессе общественного развития правила поведения. Сторонниками социологической теории являются Э.Эрлих, Р.Паунд, С.А.Муромцев и др. Право, по мнению Эрлиха, – это объективное, независимое от прямого волеустановления явление («живое право»), которое постепенно преобразуется в систему правил («право второго порядка»), «по которым суды оценивают поступки людей». К праву второго порядка Эрлих относил правовые положения, установленные судебными решениями и законодательством, которые предназначены охранять «живое право».

Достоинство теории состоит в том, что реально складывающиеся правоотношения – источник постоянного совершенствования правовых норм. Жизнь права – источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения являются и предпосылкой (источником) права, и формой его реализации, и критерием справедливости, ценности, эффективности правовых норм.

Недостаток же данной теории заключается в том, что рассмотрение общественных отношений в качестве права не только обедняет теорию, но и дезориентирует практику, поскольку всегда существует опасность некомпетентной оценки поступков людей судами и другими учреждениями.

Психологическая школа права (Л.И.Пертажицкий, Г.Тард, Ф.Уолрд и др.) интерпретирует право как продукт человеческой психики. Например, Л.И.Петражицкий характеризовал право как «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер». Ученый проводил деление права на интуитивное (автономное) и позитивное (гетерономное). При этом возникновение позитивного права связывалось с «нормативными фактами», на которые право опирается (обычаи, законы, кодексы и т.д.) Интуитивное же право – это продукт внутреннего определения субъекта, переживания, исполняющиеся по зову внутреннего «голоса» совести. Позитивное право не должно противоречить праву интуитивному.

Психологическая теория права имеет ряд достоинств. Во-первых, она обращает внимание на психологические процессы, которые тоже выступают реальностью наряду с процессами экономическими, политическими и т.д. Отсюда нельзя издавать законы без учета социальной психологии. Во-вторых, источник прав человека «выводится» из психики самого человека.

Слабой стороной теории является слишком сильный толчок в сторону психологических факторов, «замкнутость» на психологической стороне правовых явлений общественной жизни в ущерб другим (социально-экономическим, политическим и др.), которые также определяют природу права.

12. Понятие формы и источника права.

Форма – это способ существования и выражения содержания. Форму права следует отличать от правовой формы. Под правовой формой понимают всю правовую реальность. Форма права предназначена упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера. Выделяют внутреннюю и внешнюю формы права. Внутренняя форма права – это его структура и связи, то есть система права. Внешняя форма права – это его источники в юридич. смысле.

Вообще под источниками права понимают обстоятельства, лежащие в основе появления и действия права. Принято выделять источники права в различных смыслах:

1. источниками права в материальном смысле являются материальные условия жизни общества;

2. под источниками права в идеальном смысле понимают те идеи, которые легли в основу данной правовой системы;

3. источником права в политическом смысле является государство как источник позитивного права;

4. источниками права в юридическом смысле являются различные формы (способы) выражения и закрепления правовых норм.

В юридической литературе упоминаются также:

5. документальные источники права, которыми могут выступать все документы, из которых мы черпаем знания о праве действующем и из прошлого (памятники права, архивные данные, действующее законодательство, судебная практика);

6. источник права в гносеологическом значении, при котором он определяется как источник познания, то есть все то (не только документы), откуда люди черпают свои знания о праве (например, памятники права, действующее законодательство, художественная литература, лекция преподавателя, информация из СМИ);

7. источник права в генетическом смысле, то есть этим понятием обозначается источник происхождения правил поведения (например, из обычая происходит правовой обычай, из судебного решения – правовой прецедент);

8. источник права в информационном значении, то есть с помощью этого понятия определяется направление поиска необходимого правила поведения (пословицы и поговорки, книги, электронные информационно-справочные системы).

Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники права признаются действующими. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нижестоящих источников права издаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников. Любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Высшей юридической силой в большинстве государств обладает конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет надгосударственный характер (например, Коран в мусульманском праве).

Различия в формах (источниках) права обусловлены историческими, политическими и другими факторами, а также различиями в способах правотворчества.

13. Понятие и виды источников права.

Правовой обычай – признаваемое государством правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Он является исторически первым источником права, так как обычаи возникли раньше позитивного права. Дошедшие до нас крупные памятники права прошлого (Законы Ману, Хаммурапи, 12 таблиц, Русская Правда и др.) являются сборниками правовых обычаев. В России источником права признаются обычаи делового оборота. В торговой практике обычай обладает приоритетом перед гражданским законом во Франции, ФРГ, Японии и др. В Англии, США, ФРГ обычай может конкурировать с законом и в других сферах. Особенно велика его роль в развивающихся странах Африки, Азии и Океании.

Правовой прецедент – решение судебных и административных органов по конкретному делу, которое принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. В настоящее время прецедент является одним из основных источников права в странах англосаксонской правовой системы (Англии, США, Канаде, Австралии). Например, судебные прецеденты Верховного Суда США содержатся в более чем 450 томах; более 1000 томов – решения низших федеральных судов. Правовая система США четко функционирует благодаря усилиям многочисленной группы высококвалифицированных юристов. В России источником права (но не формой права) признается судебная практика Конституционного Суда РФ, которая изымает из действующего российского законодательства нормативно-правовые акты, не соответствующие Конституции РФ. При этом судебная практика и судебный прецедент – это не тождественные понятия.

Правовая доктрина – мнения авторитетных ученых по вопросам права. Источниками права в Древнем Риме были труды наиболее известных римских юристов (Гая, Павла, Модестина, Ульпиана, Папиниана). Важную роль правовая доктрина сыграла в становлении и развитии мусульманского права. Сегодня она оформляется через иджму - единогласное мнение знатоков ислама, ученых-правоведов, установивших норму мусульманского права на основе Корана и сунны. В Англии судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Такие труды, а также юридические учебные руководства называют литературными источниками права.

Нормативный договор – соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор в качестве источника права применяется в трех сферах:

а) международный договор, порождающий правоотношения внутри страны. Он выступает как непосредственный источник внутригосударственного права и как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов;

б) в конституционном праве федеративные договоры и договоры о разграничении полномочий между федерацией и ее субъектами. Такие договоры распространены в современной российской практике;

в) в трудовом праве договорная форма распространена в виде коллективных договоров и соглашений.

Принципы права являются источниками права во многих правовых системах. В романо-германской и англосаксонской правовых системах допускается обосновывать судебное решение общими правовыми принципами в случае пробелов праве. В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося источником права в ряде стран Востока. Общие принципы признаны источниками в международном праве (ст. 38 Статута Международного Суда: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»).

Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для религиозных правовых систем (мусульманского, иудейского, индусского права), в целом имеющих религиозную основу.

Правосознание выступает источником права в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ликвидированного стороя еще не заменено новым. Такая ситуация сложилась в России после 1917 года, когда суды и административные органы при принятии решений руководствовались революционным правосознанием и совестью.

Нормативно-правовой акт – это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов (в случае референдума – народа), который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

14. Нормативно-правовые акты: понятие, признаки и виды.

Нормативно-правовой акт – это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов (в случае референдума – народа), который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права.

Признаки НПА:

1. документально оформлен, имеет установленную форму и реквизиты;

2. содержание составляют нормы права;

3. принимается в особом процедурном порядке;

4. издается компетентными государственными органами (в случае референдума – народом);

5. обладает юридической силой. Под юридической силой понимается свойство НПА реально действовать, порождать юридически обязательные последствия. Юридическая сила зависит от места правотворческого органа в государственном аппарате, от его компетенции, а все это определяется значением решаемых данным государственным органом задач.

Существуют различные классификации НПА:

1. по содержанию: НПА уголовного, гражданского, семейного и других отраслей права, а также комплексные НПА, включающие нормы различных отраслей права (хозяйственное, военное законодательство и т.д.).

2. по объему и характеру действия: акты общего действия (охватывающие всю совокупность отношений определенного вида на данной территории), ограниченного действия (распространяются на часть территории или определенную категорию лиц), исключительного действия (действующие при исключительных обстоятельствах: стихийных бедствиях, военных действиях и др.).

3. по сфере действия: акты внешнего действия (содержат нормы, направленные на упорядочение внешних по отношению к издавшему их государственному органу отношений) и акты внутреннего действия (содержат нормы, регулирующие внутриорганизационные отношения внутри государственного органа или учреждения).

4. по субъектам правотворчества: акты государственных органов, государственных организаций, органов местного самоуправления и принятые на референдуме.

5. по времени действия: акты неопределенно длительные и временные.

6. по юридической силе: законы и подзаконные акты.

15. Закон: понятие, признаки и виды.

Закон – это НПА, обладающие высшей юридической силой, принимаемый в особом порядке представительным законодательным органом власти (в случае референдума – народом) по наиболее важным вопросам общественной и государственной жизни.

Признаки закона:

1. принимается парламентом или непосредственно народом в порядке референдума;

2. обладает высшей юридической силой, то есть содержание других НПА не должно противоречить законам; никто не вправе отменить или изменить закон, кроме органа, его издавшего;

3. регулирует наиболее важные основополагающие отношения;

4. содержит нормы первичного, исходного характера, все иные акты должны детализировать и конкретизировать предписания законов;

5. принимается в особом процедурном порядке.

В зависимости от значимости в системе действующего законодательства законы делятся на три вида:

1. основные законы (конституции) закрепляют основы общественного и государственного строя, служат базой для текущего законодательства;

2. конституционные законы вносят изменения и дополнения в конституцию или конкретизируют ее содержание;

3. обыкновенные законы принимаются на основе и во исполнение конституции и конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны экономической, политической, культурной жизни страны. Обыкновенные законы можно классифицировать по различным основаниям на различные виды, но особой их разновидностью являются кодифицированные законы – юридически цельные, внутренне согласованные акты, отличающиеся высоким уровнем нормативных обобщений и призванные комплексно регулировать определенную сферу общественной жизни (основы законодательства, кодексы). Среди обыкновенных законов они занимают особое место, выступая главным отраслевым или подотраслевым источником права.

16. Подзаконные акты: понятие, признаки и виды.

Подзаконные НПА – это правотворческие акты компетентных органов и должностных лиц, которые основаны на законе и не противоречат ему.

Признаки подзаконных актов:

1. они должны строго соответствовать конституции, законам и не противоречить им;

2. по отношению к законам они имеют вспомогательный, детализирующий характер и призваны создавать благоприятные правовые и организационные условия для всесторонней, полной, эффективной реализации предписаний соответствующих законов;

3. имеют подзаконную, но разную юридическую силу - иерархия подзаконных актов соответствует иерархической структуре государственного аппарата.

По форме подзаконные акты делятся на указы, приказы, постановления, правила, инструкции, положения, уставы, решения.

По субъектам издания и сфере распространения подзаконные акты делятся на следующие виды:

1. общие подзаконные акты – это НПА общей компетенции, действие которых распространяется на всех лиц в пределах всей территории страны (указы президента, постановления правительства). Они регулируют самые разнообразные стороны общественной жизни, связанные с государственным управлением. По юридической силе и значению в системе правового регулирования они следуют за законами. В РФ Указам Президента в системе подзаконных актов отдается приоритетное значение.

2. ведомственные подзаконные акты (приказы, инструкции и т.д.) издаются структурными подразделениями правительства – министерствами и ведомствами, являются актами общего действия, но распространяются на ограниченную сферу общественных отношений (экономическую, экологическую, правоохранительную т.д.).

3. местные подзаконные акты издаются представительными и исполнительными органами местного самоуправления и обязательны для исполнения на территории соответствующего муниципального образования.

4. локальные подзаконные акты издаются различными государственными учреждениями и организациями, регулируют внутриорганизационные отношения и распространяются на членов этих организаций.

17. Понятие и признаки нормы права.

Правовая норма — это исходный элемент права. Объективное право и правовая норма соотносятся как целое и его часть, как система и ее элемент. При этом нельзя ставить знак равенства между признаками права в целом и свойствами ее элемента — правовой нормы.

Правовая норма – это формально-определенное, общеобязательное правило поведения, установленное государством для регулирования общественных отношений и охраняемое силой государоственного принуждения.

Признаки правовой нормы определяются двумя началами:

а) принадлежностью правовых норм к нормам социальным;

б) юридической природой норм права.

Принадлежность к социальным нормам обусловливает нормативность, общеобязательность, объективность и др. признаки нормы права, рассмотренные в теме «Право в системе нормативного регулирования».

Юридическая природа правовых норм определяет их следующие признаки:

1. государственно-властный характер, то есть норма права устанавливается государством и обязательна для каждого, кто попадает в сферу ее действия.

2. гарантирована со стороны государства, то есть обеспечена силой государственного принуждения.

3. предоставительно-обязывающий характер, то есть норма права одновременно предоставляет конкретные права и возлагает на данное лицо или других лиц соответствующие обязанности, и наоборот.

4. норма права обладает качеством формальной определенности.

а) с точки зрения внутренней организации (внутренней формы) она должна быть точным, конкретным предписанием;

б) в плане внешней формы она должна содержаться в официальных источниках права (в нормативно-правовых актах и др.).

5. норма права связана с определенной процедурой применения.

6. действует как интеллектуально-волевой регулятор поведения. Здесь имеется два аспекта. Первый связан с самим механизмом действия правовой нормы: она может регулировать поведение людей, только будучи осознана ими (интеллектуальный момент) и через воздействие на их волю своим властным содержанием (волевой момент). Другой аспект волевого характера правовой нормы состоит в том, что она, как и право в целом, выражает государственную волю.