53
доказательств, например, при выявлении нарушений правил производства определенного следственного действия, поскольку доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы (ст. 75).
При изучении данной темы следует уделить внимание вопросу об ассиметрии правил о допустимости доказательств. Суть такой ассиметрии состоит в том, что правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств могут быть неодинаковы для представителей обвинения и защиты. В юридической литературе по этому вопросу были высказаны несовпадающие суждения. Так, например, известные ученые, имеющие значительный практический опыт (А.М. Ларин, В.М. Савицкий, Ю.И. Стецовский) считают правомерным применение ассиметрии правил о допустимости доказательств. Напротив, профессор П.А. Лупинская указывает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, в том числе и обстоятельств, исключающих вину обвиняемого или смягчающих его вину. По мнению Н.М. Кипниса, ассиметрия правил о допустимости должна применяться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика. К сожалению, на сегодняшний день отсутствуют достаточные основания (теоретическая разработка, экспериментальное применение на практике) для закрепления в законе положений об ассиметрии правил допустимости доказательств.
Собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется преимущественно дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных действий. Обвиняемый и его защитник-адвокат могут не соглашаться с позицией обвинения и сами вправе осуществлять поиск доказательств, выбирая, в какой момент производства по делу заявить ходатайство о легализации доказательств. УПК РФ предусмотрел норму, регулирующую собирание доказательств защитником следующими путями: 1) получение предметов, документов и иных сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной
54
власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций (ч. 3 ст. 86).
Вместе с тем право производства следственных либо иных процессуальных действий защитнику не предоставлено, хотя и расширены его процессуальные возможности. Так, новый УПК разрешил адвокату встречаться и беседовать с возможными свидетелями наряду с ранее общепризнанным правом адвоката на истребование либо получение различных документов и предметов. Как видим, адвокату-защитнику, как и представителю, не предоставлено активных прав по собиранию и проверке доказательств, однако уравнивание защиты с обвинением происходит за счет предусмотренных законом гарантий, среди которых основной является возможность обжалования в суд незаконных действий должностных лиц органов предварительного расследования об отказе в производстве процессуальных действий, приобщения доказательств к делу по ходатайству защиты. При рассмотрении дела в судебном заседании все участвующие в деле стороны вправе высказать свое аргументированное мнение по поводу заявленного адвокатом ходатайства о легализации доказательств. УПК РФ предусмотрел и обязательную норму о легализации и закреплении доказательств, представленных защитой, вне зависимости от усмотрения правоприменителя (см. п.4 ст. 271 УПК). Полномочия адвоката по поиску, сбору и закреплению доказательств, получению сведений, заключений для обоснования ходатайств несколько расширены новым Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», например, возможностью привлекать на договорной основе специалистов.
Тема 8. Адвокат в суде апелляционной, кассационной и надзорной инстанций
При изучении настоящей темы студентам необходимо обратить внимание на новеллы уголовно-процессуального законодательства, связанные с обжалованием и пересмотром судебных решений как не вступивших в законную силу, так и вступивших. Так, суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в
55
отношении тех осужденных, которых касаются жалоба или представление (ч. 2 ст. 360 УПК). И наоборот, при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалобы или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных (ч. 1, 2 ст. 410 УПК).
Право на подачу апелляционной, кассационной либо надзорной жалобы принадлежит адвокату, выступающему как в роли защитника, так и в роли представителя. Адвокат должен согласовывать с подзащитным (представляемым) как сам факт обжалования, так и основания принесения жалобы. Новый УПК, в отличие от ранее действовавшего, формализовал содержание апелляционной, кассационной либо надзорной жалобы и установил последствия в случаях их несоответствия требованиям уголовно-процессуального закона. Более того, к надзорным жалобам стороны, их подающие, должны приложить копию приговора или иного судебного решения, которые обжалуются, копии приговора или определения суда апелляционной инстанции, определения суда кассационной инстанции, постановление суда надзорной инстанции, если они выносились по данному уголовному делу (ст. 363, 375, 404 УПК). Наряду с указанным, необходимо обратить внимание и на ограничение принципа состязательности в рассматриваемых судебных стадиях. Так, в отличие от государственного обвинителя, участие защитника в суде апелляционной инстанции не всегда является обязательным (ч. 3 ст. 364 УПК). При рассмотрении дела судом надзорной инстанции прокурор дает заключение по надзорной жалобе или приводит доводы в поддержку вынесенного им надзорного представления, а защитник лишь вправе после выступления прокурора дать свои устные объяснения.
Адвокату-защитнику либо представителю необходимо помнить, что не все решения суда могут быть обжалованы в апелляционном порядке (ч. 5 ст.355 УПК). При рассмотрении дела в кассационном порядке суд не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более
56
тяжком преступлении (ч.3 ст. 360); не допускается поворот к худшему и при пересмотре судебного решения в порядке надзора. Суд апелляционной инстанции вправе принять решение об отмене оправдательного приговора суда первой инстанции и о вынесении обвинительного приговора (ст. 367 УПК). Законом расширены возможности суда кассационной инстанции по исследованию доказательств. Так, по ходатайству сторон, а значит, и адвоката-защитника либо представителя суд при рассмотрении дела вправе непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями, установленными для судебного следствия в суде первой инстанции (ст. 377 ч. 4 УПК). Следует не забывать и о том, что надзорное производство может и не возникнуть, поскольку, изучив надзорную жалобу, судья может и отказать в удовлетворении жалобы. В этом случае адвокат доложен использовать дополнительную возможность по возбуждению надзорного производства и обратиться с заявлением (просьбой) к председателю соответствующего суда, который вправе не согласиться с решением судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы (ст. 406 УПК).
В рассматриваемых судебных стадиях адвокат, отстаивая интересы представляемого либо подзащитного, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, представлять новые материалы в суд апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 363 УПК); в суде кассационной инстанции вправе заявить ходатайства в подготовительной части судебного заседания, в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе, вправе представить дополнительные материалы (ст. 377 УПК).
Другие права адвоката-защитника (представителя), в частности на участие в судебных прениях, на ознакомление с протоколом судебного заседания и принесение на него замечаний, сохраняются в суде апелляционной инстанции (ст. 366, 372 УПК). Адвокат имеет право получить от суда, постановившего приговор или иное решение, копии поданных представлений и жалоб, если ими затрагиваются интересы как его, так и доверителей, после чего вправе принести возражения на поступившие представления и жалобы (ст. 358 УПК). Впрочем, адвокат, подавший жалобу, вправе отозвать ее до начала заседания суда
57
апелляционной или кассационной инстанции (ч. 3 ст. 359 УПК). Но такое решение должно приниматься только после консультаций и решения совместно с доверителем. Право ознакомления с надзорной жалобой предоставляется и при рассмотрении уголовного дела судом надзорной инстанции (ч. 2 ст. 407 УПК). Особенности защиты (представительства) в судах апелляционной, кассационной или надзорной инстанций зависит и от момента вступления адвоката в дело. Адвокат может оказать консультационную помощь доверителю в составлении последним собственной жалобы в суд любой вышестоящей инстанции.
Тема 9. Оказание адвокатом юридической помощи на других этапах уголовного судопроизводства
Практика государственной защиты прав и свобод человека (ст. 45 Конституции РФ) в свою очередь предполагает определенные гарантии на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе и при доследственной проверке. Всякий гражданин вправе отстаивать свои права и интересы всеми способами, не запрещенными законом. Уголовнопроцессуальное законодательство не содержит для граждан запрета на обращение к помощи адвоката по правовым вопросам. Указанное право вытекает из конституционных предписаний о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. При доследственной проверке пострадавший от преступления либо лицо, заподозренное в совершении преступления, а равно другие лица могут получить у адвоката правовую помощь в виде консультаций, устных и письменных справок по законодательству. Адвокат по просьбе указанных лиц и в их интересах может оказать помощь в составлении заявлений, жалоб и других документов правового характера. В отличие от свидетеля, который по новому УПК вправе являться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56), подобное право не прописано в нормах, регламентирующих доследственную проверку. Адвокат, присутствующий на допросе свидетеля, обладает гораздо меньшими возможностями, нежели, например, адвокат-защитник. Однако адвокат свидетеля вправе по окончании допроса делать заявления о нарушениях прав и законных интересов доверителя, которые подлежат занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК).