Пострадавший от преступления является самым заинтересованным в раскрытии преступления лицом. В то же время процессуальная фигура потерпевшего есть наиболее незащищенная фигура в сфере уголовного судопроизводства. Причины сложившейся ситуации следует искать в коммунистическом прошлом России, а точнее, в принципе поглощения государством и обществом отдельной личности. В уголовном процессе, пронизанном публичным началом, не было места интересам отдельной личности. И если отдельные идеи по демократизации уголовного процесса частично затрагивали интересы обвиняемого, то об интересах потерпевшего даже не вспоминали.
Например, М.С. Строгович ограничивал участие потерпевшего в уголовном процессе рамками предъявленного гражданского иска, что позволяло выводить потерпевшего из круга субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Анализ мнения М.С. Строговича представляет особый интерес в связи с тем, что оно являлось определяющим в науке уголовного процесса в течение продолжительного периода времени. Указывая, что "уголовно-процессуальная деятельность потерпевшего заключается в защите им своих интересов, нарушенных преступными действиями обвиняемого", М.С. Строгович ограничивал отстаиваемые потерпевшим интересы рамками гражданского иска. Потерпевший долгое время не признавался даже субъектом уголовно-правовых отношений. Потерпевший был лишен права требовать привлечения обвиняемого к уголовной ответственности. Впоследствии М.С. Строгович несколько изменил свою позицию, говоря, что "потерпевший …не ограничен рамками гражданского иска и имеет право касаться всех вопросов преступления и ответственности обвиняемого". Однако практика применения законодательства, выработанная к тому времени, не смогла должным образом воспринять его слова. Сложилась ситуация, при которой определение факта нарушения прав потерпевшего и защита нарушенных прав, зависит не от волеизъявления самого потерпевшего, а от волеизъявления должностных лиц, ведущих процесс. Данное положение предопределило процессуальный статус потерпевшего на долгие годы.
Нельзя сказать, что подобные тенденции имели место только в России. Отнюдь нет. Следствием придания уголовному процессу публичного характера стало практически повсеместное постепенное ограничение прав потерпевшего: сначала по распоряжению обвинением, а потом и по отстаиванию своей позиции. Но из стран, причисляющих себя к цивилизованным, только в России потерпевший оказался столь беззащитным перед государством.
Из всех участников уголовного процесса, выступающих на стороне обвинения, представляется наиболее интересным освещение урегулированных законом взаимоотношений между потерпевшим и прокурором, поскольку этот пример полнее раскрывает степень ущемленности прав частного лица.
Не только в досудебных стадиях, даже в стадии судебного разбирательства, где функцию обвинения осуществляют прокурор и потерпевший, потерпевший занимает не столько неравное, сколько подчиненное положение. Потерпевший, по существу, бесправен перед прокурором и, соответственно, перед государством. Номинально он на стороне обвинения, однако эта сторона активно использует потерпевшего для удовлетворения публичных интересов. Потерпевший почему-то не должен уклоняться от явки, давать ложные показания и отказываться от дачи показаний. Наконец, потерпевшего могут подвергнуть приводу. Прискорбно то, что вслед за законодателем подобные мысли посещают и практических работников. Например, заместитель главного военного прокурора генерал-лейтенант юстиции Александр Иванов в интервью высказал такую мысль: "Значительны и полномочия прокурора в судебном разбирательстве: он представляет суду доказательства, обосновывающие обвинение, первым допрашивает потерпевшего и свидетелей, вызванных в суд по ходатайству стороны обвинения…". Из данных слов можно сделать только один вывод: автор не рассматривает потерпевшего в качестве представителя стороны обвинения, поскольку потерпевший, по его мнению, вызывается в суд по инициативе стороны обвинения. Между тем УПК прямо говорит о том, что на стороне обвинения выступает не только прокурор, но и потерпевший.
Если потерпевший - это участник, выступающий на стороне обвинения, то отсутствие у потерпевшего желания участвовать в судопроизводстве, по нашему мнению, должно рассматриваться как отсутствие правовых притязаний к обвиняемому и влечь прекращение дела полностью или частично.
Думается, что современное российское государство не привлекает потерпевшего к участию на стороне обвинения, оно принуждает потерпевшего к этому, обосновывая свое требование публичными интересами и принципом публичности. Однако, как нам представляется, публичность не означает принудительность. Публичность есть обязательность расследования совершенных преступлений государственными органами, но никак не обязательность участия в этом лиц, представляющих частный интерес. Как писал В.К. Случевский, публичность - это "…право государства на применение уголовной кары … независимо от воли потерпевшего лица". Таким образом, публичность не означает, что органы, ведущие процесс, вправе под угрозой наказания принуждать потерпевшего к участию в деле. Публичность есть предусмотренная законом для государственных органов обязанность возбуждать уголовное дело и осуществлять производство по нему независимо от воли частных лиц.
Мы считаем, что в российском уголовном процессе потерпевший предстает фигурой, униженной государственными органами. Унижение потерпевшего проявляется даже в самой процедуре признания его таковым.
Согласно статье 42 УПК, "потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации".
С уверенностью говорить о причинении лицу вреда, да еще и преступлением можно только после вынесения приговора суда. Ведь до судебного решения нельзя утверждать, что совершенное обвиняемым деяние является преступлением. Точно также как нельзя утверждать, что вред был причинен преступлением и виновен в его совершении конкретный человек. Однако фигура потерпевшего появляется значительно раньше вынесения судебного решения. Значит, и теория, и практика допускает своего рода предположение о возможном причинении вреда лицу, заявившем об этом перед органами государственной власти. Думается, что лицо признается потерпевшим не на основе абсолютно точных данных, а на основе предположений, которые в суде могут и не подтвердиться. Если это так, то данные, на основе которых у дознавателя, следователя, прокурора и суда складывается убеждение в том, что именно этому лицу был причинен вред, есть, по сути, данные с определенной степенью вероятности. По-видимому, независимо от степени вероятности данных вывод, сделанный на их основе, не может считаться достоверным. Соответственно, одинаково недостоверным будет являться содержание постановления следователя о признании лица потерпевшим, вынесенное как в момент окончания предварительного следствия, так и в момент его начала. Единственным принципиальным отличием в данном случае, на наш взгляд, является возможность более полной реализации прав потерпевшим при его признании таковым в момент, наиболее приближенный к моменту возбуждения уголовного дела. Чем раньше в уголовном процессе появляется фигура потерпевшего, тем больше у него будет возможностей для отстаивания своей позиции. К сожалению, проведенное С. Юношевым выборочное исследование по делам о преступлениях против собственности и хулиганстве свидетельствует о том, что практические работники не всегда предоставляют потерпевшим такую возможность, а если и предоставляют, то несвоевременно. По данным С. Юношева, в стадии предварительного расследования потерпевшими признаются только 54% лиц, причем в 15% случаев признание имело место лишь в конце расследования.
В связи с этим некоторые авторы предлагают закрепить правило, согласно которому "гражданин должен быть признан потерпевшим немедленно после установления факта причинения ему морального, физического или материального вреда…". Но в данном случае признание лица потерпевшим опять-таки будет зависеть от усмотрения должностного лица, и где гарантия того, что должностное лицо соизволит установить данные обстоятельства своевременно? Другие авторы, например, А. Гриненко считают, что "лицо должно признаваться потерпевшим уже с момента возбуждения уголовного дела, если в постановлении содержится указание на причинение того или иного вреда". Но в ситуации, когда в постановлении не указано на причинение вреда, проблемы с признанием лица потерпевшим по-прежнему остаются. Кстати, примерно по такому пути пошел законодатель Республики Беларусь, закрепив в ч. 2 ст. 49 УПК РБ правило, согласно которому решение о признании потерпевшим принимается одновременно с вынесением постановления о возбуждении уголовного дела за исключением случаев, когда основания для признания лица потерпевшим отсутствуют.
Интересную конструкцию предложили разработчики МУПК. Наряду с потерпевшим МУПК предусматривает существование еще одного участника уголовного судопроизводства - пострадавшего, чей процессуальный статус близок к статусу лица, в отношении которого органом, ведущим процесс, еще не вынесено постановление о признании в качестве потерпевшего. Цель данного нововведения - наделить лицо, считающее, что в отношении него совершенно преступление, возможностью для отстаивания своих прав с помощью процессуальных средств. Думается, что данный институт не достигает тех возвышенных целей, которые перед ним поставлены: пострадавший, хотя и является по МУПК участником уголовного судопроизводства, обладает меньшим объемом прав по сравнению с потерпевшим. Данное решение половинчатое. Допуская лицо, желающее отстаивать ущемленные интересы в уголовный процесс, разработчики МУПК тем не менее ограничивают его в процессуальных правах. Разработчики МУПК продемонстрировали готовность допустить пострадавшего в процесс, но наделение пострадавшего всей совокупностью прав происходит, в любом случае, только с разрешения органа государственной власти. Справедливости ради следует отметить, что российский законодатель при принятии УПК РФ не продемонстрировал даже такого уровня открытости.
В связи с этим мы считаем целесообразным согласиться с мнением тех авторов, которые полагают, что признание лица потерпевшим должно производиться одновременно с возбуждением уголовного дела и оформляться одним процессуальным актом.
Мы предвидим на этот счет неодобрительные высказывания со стороны практических работников, основной смысл которых может быть сведен к тому, что в таком случае органам предварительного расследования будет намного труднее работать. Но как нам представляется, если выбирать между дополнительными гарантиями прав потерпевшего и удобством работы правоохранительных органов, то выбор изначально должен быть предопределен в пользу потерпевшего.
Спорным является вопрос, относящийся к тому, каким образом в уголовном процессе появляется фигура потерпевшего. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК "решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда".
"Как постановление о привлечении в качестве обвиняемого определяет пределы всего дальнейшего разбирательства по делу, так постановление о признании потерпевшим определяет границы, в которых физическое лицо наделяется процессуальными правами и имеет право требовать возмещения ущерба". Данное постановление определяет "…круг обстоятельств, в установлении и оценке которых потерпевший может участвовать процессуальными средствами".
Сколь не велико значение постановления о признании потерпевшим, его, как нам представляется, не нужно переоценивать, тем более, что в целесообразности его существования имеются некоторые сомнения. Почему лицо, более остальных заинтересованное в раскрытии совершенного преступления, не вправе самостоятельно определять момент своего вступления в дело? Почему получение возможности для отстаивания своей позиции лицо должно связывать с волеизъявлением представителя государственного органа, ведущего процесс? Почему государственные органы обладают возможностью ограничивать лицо, пострадавшее от преступления, в праве на отстаивание своей позиции? Почему стало возможным отдалять момент привлечения лица в процесс в качестве потерпевшего порой необоснованно долго? Не потому ли, что частное лицо не может "внятно выразить своей позиции"? Нет! Происходит это потому, что такой "…порядок полностью соответствует публичному характеру уголовного преследования и предопределяет то обстоятельство, что органы расследования вправе определять границы прав потерпевшего по конкретному делу". Однако как правильно отмечает З.В. Макарова, и в этом мы с ней солидарны: "Принцип публичности в уголовном процессе не должен действовать в ущерб частным законным интересам потерпевшего" . Если в таком порядке уголовного судопроизводства заинтересовано государство, то это еще не значит, что конкретная личность не испытывает стеснения. Первичным является не государство, а индивид. И не государство "делится" с индивидом своими полномочиями, а индивид делегирует государству реализацию своего права требования привлечения лица к уголовной ответственности. Как справедливо заметил известный норвежский криминолог Н. Кристи, в современном обществе "потерпевший, передав государству все свои полномочия одной из сторон конфликта, вызванного преступлением, сам был полностью вытолкнут со сцены".
Поскольку первичной является личность, а "человек, его права и свободы являются высшей ценностью", постольку и в уголовном процессе во главу угла должен быть поставлен конкретный человек. И пора нашему законодателю от простого декларирования этого всем известного положения перейти к конкретному закреплению в законодательстве механизма, обеспечивающего примат индивида.
Если высшей ценностью является человек, значит, при нарушении прав человека важным является не то, как к этому нарушению отнесется государство, а то, как к нарушению своих прав отнесется сама личность. Если личность считает свои права нарушенными, то она вправе требовать их восстановления. Причем требование может быть адресовано и к государству. Только потерпевший, "сознавая ценность своих прав и свобод, вправе самостоятельно решить, как и в каком порядке ему отстаивать свой нарушенный интерес: обращаться или не обращаться ему к государству за защитой своего нарушенного права либо решить спор частным образом, не прибегая к услугам репрессивных государственных органов". Поскольку "признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства", постольку государство в лице своих органов обязано предпринять все меры, направленные не только на непосредственное восстановление прав государством, но и на создание условий, позволяющих личности самостоятельно осуществлять защиту своих прав. В сфере уголовного судопроизводства реакция государства, как нам представляется, должна выражаться в возбуждении уголовного дела (государство начинает процедуру восстановления прав индивида) и в допуске лица к участию в деле в качестве потерпевшего (государство создает условия для самостоятельной защиты личностью своих прав).
Если общество есть совокупность индивидов, а нарушение интересов общества есть нарушение интересов конкретного индивида, значит, и отстаивать интересы всего общества может любой член данного общества. Однако в Российской Федерации законодатель доверяет защиту интересов всего общества только органам государственной власти. Мало того, государственные органы делают все возможное, чтобы частные лица в дела публичного обвинения были не допущены или допущены как можно позже.
Предлагаемая нами концепция по своему содержанию очень близка концепции субсидиарного уголовного иска, отстаиваемой А.С. Александровым, равно как институту общегражданского обвинения, существующего в Великобритании. Однако для нас институт общегражданского обвинения не является самоцелью. Нам гораздо важнее обосновать с его помощью обязательность наделения статусом потерпевшего любого человека, заявившего о совершении в отношении него преступления. Причем признание потерпевшим не должно зависеть от наличия или отсутствия в момент заявления данных, свидетельствующих о причинении этому лицу вреда.
Как нам представляется, любое частное лицо, заявившее органу государственной власти о нарушении его прав, охраняемых уголовным законом, после возбуждения уголовного дела автоматически наделяется правами потерпевшего. И уже потом при помощи процессуальных средств данное лицо будет доказывать причинение ему вреда и, соответственно, пользоваться возможностью по поддержанию обвинения.
Существующий сегодня порядок признания лица потерпевшим существенно ограничивает права личности, отдаляя вступление потерпевшего в процесс от момента возбуждения уголовного дела и приближая это мероприятие к моменту, когда участие потерпевшего в досудебном производстве становится бессмысленным.
Именно поэтому нам кажется, что определяющим фактором при признании лица потерпевшим должно быть не внутреннее убеждение дознавателя, следователя, прокурора, а субъективное отношение индивида к совершенному в отношении него деянию, запрещенному уголовным законом. Если лицо считает, что его права, охраняемые уголовным законом, нарушены и желает свои права защищать, то государство не имеет морального права препятствовать этому. Возможность органов, ведущих процесс, ограничить участие частных лиц на стороне обвинения есть, по существу, основанное на законе право государства ограничивать деятельность граждан по самостоятельной защите своих прав.
Если уголовный и гражданский процесс по своей природе близки, если некоторые авторы по аналогии с гражданским иском обвинение называют иском уголовным, то, думается, необходимо быть последовательным до конца и по аналогии с гражданским процессом, где истец появляется, только если сам того пожелает, в уголовном процессе появление фигуры потерпевшего должно быть связано только с волеизъявлением лица. Государство в лице своих органов не вправе принуждать частное лицо к участию в деле в качестве потерпевшего. Единственный случай, когда у лица не должно испрашиваться согласие на привлечение его в процесс в качестве потерпевшего, на наш взгляд, относится к категории лиц, страдающих психическими расстройствами, как исключающими, так и не исключающими дееспособности. В указанной ситуации орган, ведущий процесс, обязан признавать данных лиц в качестве потерпевших и обеспечить участие в процессе адвоката-представителя.
Если Россия стремится к тому, чтобы стать демократическим и правовым государством, то, думается, путь к этому лежит через планомерный отказ от повсеместного ограничения прав и свобод человека и гражданина. В этом смысле мы полностью согласны с мнением З.В. Макаровой, считающей, что "государство, обязанное защитить потерпевшего, не должно устранять его из процесса, а наоборот, обязано учитывать его мнение, придавая ему решающее значение по делу".
На аналогичных принципах должно строиться участие потерпевшего в стадии судебного разбирательства, где согласно принципу состязательности стороны обвинения и защиты равны перед судом. Однако этим положением идея состязательности, как нам кажется, ограничиваться не должна.
Сторона есть группа участников, объединенная общностью целей, а поэтому мы не можем потерпевшего рассматривать в качестве самостоятельной стороны, равной по своим правам иным сторонам. "Сторона - понятие собирательное. Наличие сторон не зависит от числа и вида составляющих ее участников судебного разбирательства". По этой причине, как нам кажется, нельзя согласиться с высказыванием, содержащимся в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 года, №1-П, согласно которому потерпевший "…должен быть наделен адекватными правами стороны в судебном процессе". Здесь понятие "сторона" смешивается с понятием "участник".
Принцип состязательности в современном его понимании говорит только о равенстве сторон, но не о равенстве участников. Это значит, что сумма прав и обязанностей участников, выступающих на стороне обвинения, должна быть равна сумме прав и обязанностей участников, выступающих на стороне защиты. Не более того. Дальнейший порядок распределения полномочий между участниками, выступающими на одной стороне, не регламентируется принципом состязательности. Мало того, для законодателя эта тема является закрытой. Поэтому, когда "вдруг" выясняется, что в совокупности полномочий, предоставленных стороне обвинения, на долю потерпевшего приходится до неприличия мало прав, о нарушении равноправия сторон говорить нельзя. Ведь потерпевший это не сторона, это один из участников, выступающих на стороне обвинения.
Таким образом, мы видим, что сама идея состязательности и равноправия сторон не в состоянии гарантировать реализацию прав потерпевшего. Более того, при наличествующем ущемлении прав потерпевшего принцип состязательности формально не нарушен.
Идея состязательности, как нам кажется, должна пронизывать весь уголовный процесс. Она должна определять способ построения судопроизводства. Но еще важнее то, что принцип состязательности должен регламентировать методику разрешения спора, возникающего не только между стороной обвинения и стороной защиты, но и любого спора вообще, не определяя возможных участников спора и вопросов, по которым спор может возникнуть.
Выступающие в суде потерпевший и прокурор не всегда имеют единую позицию по делу, а между тем, они представляют одну сторону. Отсутствие единой позиции свидетельствует о наличии спора. Современное уголовно-процессуальное право не предусматривает механизма разрешения спора, возникающего между участниками, выступающими на одной стороне. Точнее, механизм разрешения есть, но в случае спора между прокурором и потерпевшим он разрешается путем фактического устранения из дела потерпевшего. То есть законодатель изначально в любом возможном споре прокурора и потерпевшего безоговорочно встает на сторону и без того могущественного прокурора, лишний раз демонстрируя, что наше право не есть "искусство о добром и справедливом".
Между тем, для разрешения спора между государством, представленным в уголовном процессе все тем же прокурором, и обвиняемым законодатель предусматривает куда более гуманную и демократичную процедуру, согласно которой стороны на основе равноправия доказывают суду свою правоту. Отсюда вполне логичным выглядит принятие судом окончательного решения по существу спора.
Настолько же логичным выглядит распространение состязательного порядка разрешения спора на все спорные отношения, которые могут возникнуть в ходе уголовного судопроизводства. Там, где есть спор, должны быть предусмотрены правила его разрешения, причем правила, предусматривающие равенство возможностей сторон спора. Наиболее полно этим условиям отвечают правила, предусмотренные принципом состязательности сторон. Как справедливо замечают Ю.Д. Лившиц и С.М. Даровских, "…принцип состязательности в уголовном процессе обеспечивает разрешение конфликтной ситуации, поскольку конфликт, как социально-психологическая категория - это столкновение двух разнонаправленных сил (сторон) с целью реализации своих интересов в условиях противодействия и подавления противной стороны для того, чтобы спор был решен в их пользу". Потерпевший должен обладать возможностью по отстаиванию своей позиции не только перед судом, но и перед прокурором. В этом смысле мы полностью согласны с А.М. Лариным, считавшим, что состязательность допускает спор потерпевшего не только с защитой, но и с прокурором. Естественно, это потребует наделения потерпевшего гораздо большим объемом прав. Естественно, что прокурору придется согласовывать свою позицию с мнением потерпевшего, возможно, даже равного в определенных правах прокурору. В конечном итоге, потерпевший должен быть наделен правом на равных с прокурором участвовать в формулировании обвинения. И единственным способом достижения такого равноправия прокурора и потерпевшего, единственным способом защиты прав потерпевшего является признание потерпевшего частным обвинителем по любому уголовному делу.