Материал: Sravnitelnoe_pravo_t_2_Lafitskiy (1)

Несмотря на различия в организации управления в каждой зем­ле, можно выделить два общих принципа структуры управления. Во-первых, во всех федеральных землях есть разделение на общие и специальные административные учреждения. Во-вторых, в зависимо­сти от величины территории федеральной земли существует двух- или трехступенчатое разделение организации управления. Двухступен­чатая структура существует, например: в Бранденбурге, Мекленбур­ге — Передней Померании, Сааре, Шлезвиг-Гольштейне, а с 1 янва­ря 2005 г. и в земле Нижняя Саксония.

В случае трехступенчатой структуры высшим уровнем является правительство федеральной земли; второй уровень замыкается на председателе правительства земли, который, являясь общим органом управления, имеет в своей компетенции вопросы, не относящиеся к компетенции специальных органов. Нижним уровнем организации управления является административный орган, осуществляющий управление на уровне округа (Kreis), который объединяет полномо­чия нижнего органа государственного административного управле­ния и органа местного самоуправления, что происходит при осуще­ствлении как государственных, так и местных полномочий в инте­ресах местного округа (выбирается он непосредственно гражданами округа или окружным собранием депутатов Kreistag).

В трех городах, являющихся самостоятельными федеральными землями, — Берлин, Бремен и Гамбург существуют значительные особенности организации управления, связанные с объединением управления города и земли в одно звено.

Органы местного самоуправления

Право местного самоуправления гарантировано ст. 28II Основно­го закона и дополнено в некоторых случаях соответствующими по­ложениями Конституций федеральных земель. Общины и местные округи являются следующим звеном административного устройства. Общины уполномочены самостоятельно регулировать и осуще­ствлять исполнение административных вопросов местной общности. Соответствующее правило установлено и в отношении местных окру­гов. В дополнение к собственным местным вопросам к полномочи­ям общины относится еще ряд компетенций, предоставленных за­конами. Разделение конкретных полномочий между органами на уровне местного самоуправления происходит федеральными земля­ми. Федерация может воздействовать на осуществление и разделение полномочий в соответствии со ст. 841, 851, однако это не приравни­вается к возложению на органы местного управления конкретных задач через федеральные законы (ст. 8417).

88

Глава L Правовая система Германии

Взаимодействие органов федерации и федеральных земель Государственные органы административного управления на уров­не федерации и органы федеральных земель не находятся в отноше­нии прямого подчинения, а стоят рядом друг с другом и в организа­ционном и в функциональном плане, однако их деятельность согла­сована друг с другом. Возможно несколько вариантов взаимодействия органов федерации и земель, так же как и органов федеральных зе­мель между собой.

Прежде всего следует назвать уже упомянутые надзорные функ­ции федерации по отношению к исполнению законов землями (ст. 84 и 85). Существуют также определенные общие задачи, при осуществле­нии которых федерация уполномочена финансировать и связи с этим и планировать их. Другой альтернативой взаимодействия являются совместные органы, в качестве примера которых можно назвать дей­ствовавшее до 13 декабря 2007 г. Главное финансовое управление, которое являлось ведомством среднего уровня управления финансами федерации и земель, подчинялось Министерству финансов федерации и министерствам финансов земель и имело в своем подчинении соот­ветственно федеральное ведомство главного таможенного управления и финансовые ведомства земель. В настоящее время федеральные и земельные финансовые ведомства отделены друг от друга (§ 1 Закона о финансовом управлении в редакции от 13 декабря 2007 г.).

Как пример взаимодействия органов административного управ­ления федеральных земель между собой можно назвать организацию по оценке качества фильмов, состоящую из министров культуры федеральных земель и решающую вопрос о возможности предостав­ления фильмам государственных субсидий.

Система административного опосредованного управления Органы местного самоуправления на примере общины Опосредованное административное управление осуществляется через публичные объединения, одной из форм которых является община (Gemeinde). Управление через общины основывается на принципе местного самоуправления: граждане самостоятельно ре­гулируют решение вопросов местного значения. Деятельность общин защищена нормами Основного закона, в отношении организацион­ной гарантии как субъективного права деятельности в соответствии со ст. 28 II1, и в финансовом отношении в виде отчисления опреде­ленной части налоговых поступлений (ст. 106 V-VIII).

Жизнь общины регулируется законами федеральных земель; прежде они имели значительные отклонения друг от друга в различ­ных землях, что было устранено реформой 1990-х гг. Во всех феде-

89

ральных землях присутствуют два основных органа общины: непо­средственно выбранное населением общинное представительство и бургомистр — исполнительный орган управления. Только в земле Гессен исполнительная власть осуществляется коллегиальным орга­ном — магистратом, председатель которого является бургомистром.

К основным задачам общины относится вопрос непосредствен­ного самоуправления общиной или связанные с ними проблемы, решаемые самостоятельно под личную ответственность. Задачи под­разделяются на добровольные и обязательные. При этом предусмот­рена возможная судебная защита общин в случае государственного вмешательства (ст. 93 I № 4 б). Кроме того, к задачам общины при­надлежат вопросы, находящиеся в ведении федеральных земель и переданные общинам «по поручению», которые не всегда носят мест­ный характер. Однако в этом случае полномочия у общины возни­кают вследствие специального законодательного акта, при этом от­ветственность за выполнение подобных задач лежит на федеральных органах.

Публично-правовые объединения

Рядом с объединениями местного самоуправления существует целый ряд других публично-правовых институтов, объединяющих граждан не по территориальному признаку, как общины, а с исполь­зованием других признаков объединения граждан, например при­надлежности к профессиональным, культурным, социальным, де­ловым слоям. Последние относятся к промышленной и торговой, ремесленной, сельскохозяйственной палате. Для лиц так называ­емых свободных профессий существуют палата адвокатов, врачебная палата, палата стоматологов, палата аптекарей, палата архитекторов. В сфере социального страхования — общая местная больнично-стра­ховая касса (государственное медицинское страхование). В культур­ной сфере можно назвать высшие учебные заведения и объединения студентов.

Все эти организации публичного права образуются на основе акта государственной власти, являются правоспособными субъектами права с наличием членства и осуществляют свои задачи под государ­ственным надзором.

Публично-правовые учреждения

Понятие учреждения определяется с помощью трех признаков: это совокупность административных служащих и материальных средств (зданий, технических приборов) в самостоятельное единство его целей и задач для достижения определенного специального ре­зультата, а сверх того, наличие пользователей предоставляемых услуг.

90

Учреждения могут быть правоспособными и неправоспособными. Последние являются самостоятельными только с организационной точки зрения, в правовом смысле они являются подразделением носителя административной власти, например: на уровне местного самоуправления — школы, больницы, музеи, кладбища; на уровне федерации — метеорологическая служба. Правоспособные учрежде­ния в правовом смысле являются независимыми и сами являются носителями административной власти, например федеральное агент­ство по трудоустройству.

Уголовное право. Основой германского уголовного права с кон­ца XIX в. остается Уголовный кодекс 1871 г. (Германское уголовное уложение — Strafgesetzbuch). В основу его было положено прусское Уголовное уложение 1851 г., а также баварский Уголовный кодекс 1813 г., каждый из которых испытал на себе сильное влияние фран­цузского Уголовного кодекса 1810 г. Уголовный кодекс (УК) Герма­нии 1871 г. закреплял в своих нормах сложившееся к тому времени в Европе понимание законности как в судебном производстве, так и в работе административных органов, тщательно и подробно регла­ментируя институты Общей и Особенной части уголовного права. В частности, этот Кодекс закреплял принцип, в силу которого уголов­ное наказание предусматривалось только за деяния, прямо и недвус­мысленно запрещенные законом в качестве преступления на момент их совершения.

В зависимости от тяжести наказаний, грозивших за совершение уголовно-наказуемых деяний, последние подразделялись на преступ­ления (Verbrechen), уголовные проступки (Vergehen) и нарушения (Verfehlung). Предусмотренная этим УК система наказаний включа­ла в себя смертную казнь, различные виды лишения свободы (тю­ремное заключение, заключение в крепости, арест), штраф, конфис­кацию имущества и поражение в правах. Специально стоит отметить, что применение телесных наказаний, допускавшееся в тот момент законами некоторых из объединившихся в Германскую империю государств, УК 1871 г. не допускалось. Зато смертная казнь, которая к моменту принятия данного УК была уже отменена в ряде герман­ских земель, в частности в королевстве Саксония, заново была вос­становлена как мера наказания на территории всех германских зе­мель, поскольку эту меру предусмотрел федеральный УК (причем смертный приговор приводился в исполнение путем отсечения го­ловы).

На протяжении всего времени своего действия УК 1871 г. он мно­гократно подвергался изменениям, имевшим в основном частный

91

характер. Изменения, внесенные в данный УК в период фашистской диктатуры (1933-1945 гг.), как и прочие уголовные законы этого времени, служившие на потребу режима произвола и беззакония в отношении своих граждан и народов захваченных территорий, были по большей части упразднены в силу Потсдамского соглашения де­ржав-победительниц и на основании последующих постановлений Союзного Контрольного Совета, осуществлявшего верховную власть в поверженной Германии. При этом было восстановлено действие ряда норм УК в прежней (до 1933 г.) редакции.

С возникновением Федеративной Республики Германии в 1949 г. постепенно началась подготовка реформы Уголовного кодекса в целях адаптации его норм к новым социальным и политическим условиям. Начиная с 1951 г. Бундестаг приступил к изданию «законов об изме­нении уголовного права». В первую очередь они касались Уголовно­го кодекса, но такое название объясняется тем, что УК Германии не охватывает всего круга преступных деяний, нормы об их наказании содержатся в многочисленных специальных законах. Сегодня их чис­ло приближается к 500. Из них некоторые являются чисто уголовны­ми, например такие важные акты, как Уголовный кодекс междуна­родных преступлений (Volkerstrafgesetzbuch) от 20 июня 2002 г., со­держащий нормы Общей и Особенной части применительно к самым тяжким преступлениям против человечности (геноцид; создание не­возможных условий жизни и систематическое преследование граж­данского населения, его перемещение с постоянного места обитания; применение пыток к захваченным на чужой территории людям и беженцам) и к военным преступлениям международного характера (умерщвление лиц, находящихся под защитой международного пра­ва; захват этих лиц в качестве заложников, бесчеловечное обхожде­ние с такими лицами; сексуальное принуждение в отношении таких лиц или их изнасилование и т.п. — всего 17 составов преступлений), а равно к военным преступлениям против собственности и иных прав гражданского населения, к военным преступлениям против гуманитарных операций и пренебрежение к гуманитарным эмбле­мам, приведшее к причинению смерти или телесных повреждений людям; к применению запрещенных методов ведения войны и за­прещенных средств ведения войны.

Наряду с этим Кодексом, среди специальных уголовных законов следует назвать: Военно-уголовный закон от 24 мая 1974 г., регули­рующий в своих 48 параграфах уголовную ответственность офицеров и солдат действительной службы за преступные нарушения военной обязанности и правил прохождения воинской службы; Закон о судах

92

по делам молодежи, действующий в редакции от 11 декабря 1974 г., где содержатся положения Общей части уголовного права приме­нительно к несовершеннолетним (до 18 лет) и молодым взрослым (до 21 года); Закон об экономических преступлениях 1954 г. (дей­ствует в редакции от 3 июня 1975 г.), несколько законов о борьбе с терроризмом (1986,1998,2002 гг.), первый и второй Законы о борьбе с экологической преступностью (1980, 1994 гг.), Закон о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г.

Из других специальных законов, не являющихся сугубо уголов­ными, отметим Закон о нарушениях порядка (Ordnungswidrigkeiten) 1968 г., действующий в редакции от 19 февраля 1987 г. и предусмат­ривающий составы деяний, близких к российским так называемым административным правонарушениям¹.

Далее следует назвать в числе специальных законов: Закон об обороте наркотических веществ, действующий в редакции от 1 мар­та 1994 г.; Закон о собраниях и демонстрациях, действующий в ре­дакции от 15 ноября 1978 г., и Закон о дорожном движении, действу­ющий в редакции от 5 марта 2003 г. Разумеется, названы лишь наи­более важные нормативные акты, хотя практически едва ли не каждый второй германский закон содержит уголовно-правовые нор­мы об ответственности за нарушение его положений.

Возвращаясь к усовершенствованию УК Германии законами «об изменении уголовного права», число которых уже перевалило за двадцать, отметим Вводный закон к УК от 2 марта 1974 г., который ввел новое регулирование Общей части УК. После этого УК Герма­нии стал нормативным актом, Общая часть которого составлена в 60—70 гг. XX в., а Особенная часть состоит преимущественно из норм УК 1871 г., хотя и подвергшимся серьезным изменениям, но сохра­нившим в основном прежнюю систему, нумерацию и многие фор­мулировки². Как на самое значительное изменение системы Особен­ной части УК укажем на введение в нее в 1994 г. специальной главы о преступления против окружающей среды. А из наиболее важных новелл преобразованной Общей части является отказ от введенной в УК в 1871 г. трехчленной клас сификации преступных деяний на преступления, уголовные проступки и нарушения. После издания

¹ Хотя подлинный характер этих деяний в теории германского уголовного права до конца не определен, относя эти проступки к административным правонаруше­ниям, германские теоретики как на определяющий признак указывают на то, что они не имеют криминального содержания, иными словами, определяют сущность через отрицание (см.: Creifelds Rechtswoerterbuch. С.Н. Beck. Munchen, 2000. S. 969).

² См.: Решетников Ф.М., Мулукаева О.Р. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 55.

93

Вводного закона к УК все преступные деяния (Straftaten) делятся только на преступления (Verbrechen), т.е. те, за которые грозит ли­шение свободы на срок не менее одного года, и на уголовные про­ступки (Vergehen ), т.е. те, за которые грозит лишение свободы на срок до одного года или штраф.

Что касается нарушений (Verfehlungen) — наименее тяжких уго­ловных деяний по прежней классификации, за совершение которых грозил краткосрочный арест — на срок до шести месяцев или не­большой штраф, то большинство из них изъято из УК Германии и переведено в разряд неуголовных проступков — нарушений поряд­ка (Ordnungswidrigkeiten). Чаще всего это менее серьезные нарушения правил дорожного движения. Совершение таких проступков квази- уголовного характера карается штрафом в размере от 5 до 1000 евро. Интересно, что традиционно-континентальное германское уголов­ное законодательство, отвергающее в принципе возможность уго­ловной ответственности юридических лиц, здесь дает «слабинку» и предусматривает в Законе о нарушениях порядка возможность при­влечения юридических лиц и иных «коллективных» субъектов к от­ветственности (§ 30) за менее опасные деяния, устанавливая для них размер штрафа до 1 млн евро в случае совершения умышленного деяния и до 500 тыс. евро в случае совершения деяния по неосторож­ности.

Ныне действующий УК Германии в редакции от 13 ноября 1998 г. опирается на дуалистическую систему санкций: наряду друг с другом существуют уголовные наказания, с одной стороны, и меры исправ­ления и безопасности — с другой. К числу уголовных наказаний относятся лишение свободы и штраф (основные), а также запреще­ние управлять автотранспортным средством на срок от одного до трех месяцев (дополнительное). Кроме наказаний, УК (§ 45) предусмат­ривает так называемые дополнительное последствие осуждения, а именно потерю каждым, кто осужден к лишению свободы на срок не менее одного года, права занимать публичные должности в тече­ние пяти лет. Потеря данного права наступает без специального ходатайства прокуратуры об этом. В доктрине вопрос о том, являет­ся ли потеря указанного права санкцией или «последствием», счита­ется спорным¹.

Смертная казнь отменена в Германии в силу ст. 102 Конституции.

Лишение свободы, введенное при реформе Общей части УК в 1974 г. в качестве единого вида наказания, связанного с изоляцией от общества, вместо прежних тюремного заключения, каторги

¹ См.: Goltdammers Archiv fuer Strafrecht. 1991. S. 589.

94

(Zuchthaus) и ареста, может ныне назначаться либо пожизненно, либо на определенный срок — от одного месяца до 15 лет.

Вопросы, связанные с исполнением наказания в виде лишения свободы и с отбыванием этого наказания в месте лишения свободы (режим, перевод в другое заведение, условно-досрочное освобож­дение и проч.), решаются не судом, вынесшим приговор, а палатой по исполнению наказаний (Vollstreckungskammer), образуемой при суде земли, если в округе его юрисдикции имеется учреждение, где отбывают наказание лица, осужденные к лишению свободы. Надо отметить, что, хотя минимум лишения свободы по УК Германии равен одному месяцу, практически приговор со сроком лишения свободы менее шести месяцев может быть вынесен лишь при нали­чии особых обстоятельств, учитывая признанное наукой и право­охранительными органами отрицательное влияние именно кратко­срочного пребывания в заключении на будущее поведение осужден­ного.

Штраф по УК Германии назначается в «дневных ставках», причем суд вправе назначить от 5 до 360 таких ставок, а размер ставки в каждом конкретном случае устанавливается судом в пределах от 1 до 5000 евро — с учетом личных и материальных обстоятельств подсу­димого (при этом исходят из его чистого дохода — нетто, который он смог бы заработать в день).

Что касается мер исправления и безопасности, то к ним отно­сятся прежде всего меры, связанные с изоляцией субъекта от обще­ства, а именно: помещение в психиатрическую лечебницу на срок не свыше двух лет; направление в изолятор для алкоголиков и нар­команов на срок до двух лет; а также превентивное заключение (Sichemngsverwarnung — интернирование в целях безопасности), назначаемое на срок, как правило, до 10 лет особо опасным для об­щества правонарушителям (в случае отрицательного прогноза может быть продлено).

В качестве мер исправления и безопасности, не связанных с изоля­цией от общества, германский УК предусматривает: а) надзор (Fuhrungsaufsicht) со стороны специальной службы за лицами, от­бывшими наказание (прежде он осуществлялся полицией и назы­вался полицейским надзором), — длительность надзора — от двух до пяти лет; б) лишение водительских прав (наличие в УК этой меры оспаривается в юридической литературе, поскольку существует од­ноименное дополнительное наказание, предусмотренное § 44 УК);

в) запрет на профессию, если виновный пренебрегал правилами осуществления своей профессии или ремесла при совершении пре­

95

ступного деяния. Длительность запрета совпадает с отбытием нака­зания за основное деяние.

Экологическое право. Окружающая среда представляет собой естественную жизненную основу, состоящую из природных ресурсов: почвы, воды, воздуха, фауны, флоры и климата, культурных ценно­стей и проч., также как и взаимодействующих с ними структур при­родных ресурсов. Все эти ресурсы представляют жизненную сферу человека. Защита окружающей среды имеет междисциплинарный характер: помимо правоведения, большую роль в ней играют есте­ствознание, экономика окружающей среды, как и техника защиты окружающей среды. Внутри правоведения право окружающей среды регулируется в основном нормами публичного права, однако его касаются и гражданско-правовые нормы¹.

Импульсом развития права окружающей среды в Германии по­служило принятие в 1971 г. программы Федерального правительства, определяющей политику в отношении окружающей среды как сово­купность необходимых мер: 1) по сохранению окружающей среды для людей в таком состоянии, которое является необходимым для их здорового нормального существования; 2) по защите почвы, воды, воздуха, флоры и фауны от вмешательства человека; 3) по ликвида­ции вреда, уже нанесенного человеком окружающей среде².

Экологическое право, являющееся одной из специфических по­дотраслей административного права, состоит из общей и особенной частей. В Общей части рассматриваются основополагающие понятия принципов, инструментов права. Особенная часть посвящена от­дельным сферам окружающей среды, нуждающихся в защите, как то: защита природы и ландшафта, защита почвы, защита водоемов, охрана окружающей среды от вредного воздействия производства (от дыма, газа, промышленных сточных вод).

Конституционно-правовые основы экологического права

Положения Федеральной конституции Германии и конституций федеральных земель, касающиеся защиты окружающей среды, дают в совокупности конституционную базу германскому законодатель­ству об охране окружающей среды. Основные права, закрепленные в Конституции, играют здесь ведущую роль, как, например, обязан­ность государства защищать здоровье и физическую неприкосновен­ность граждан (ст. 2 II1). Сюда же можно отнести и ст. 141 Консти­туции Германии — право собственника на защиту его собственности от вредного воздействия, особенно в случае, когда имеет место вред­

¹ См.: Stom, Umweltrecht, Einffihrung, 8. Auflage, 2006, § 1, s. 15-17.

² BD-Drucks Vl/2710.

ное воздействие на его недвижимое имущество посредством шума, выхлопных газов, дурного запаха и проч.

Основополагающим для права охраны окружающей среды явля­ется вступившая в силу 15 ноября 1994 г. норма об изменении Кон­ституции, в соответствии с которой защита окружающей среды была объявлена государственной целью (ст. 20 а) В дополнение к этому следует назвать и последующую поправку, внесенную 26 июля 2002 г. в ст. 20 а федеральной Конституции, относительно защиты животных. Конституции всех федеральных земель также содержат соответству­ющие положения по охране окружающей среды (например, в конс­титуциях Баварии — ст. 141; Баден-Вюртемберга — ст. 86; Бранден­бурга — ст. 391; земли Берлин — ст. 21 а; земли Гамбург — преамбула).

В силу ст. 20 а Конституции Германии каждый носитель государ­ственной власти (независимо от принадлежности к ветвям власти) обязан защищать естественные, природные основы жизни. Главным адресатом закрепленных в ст. 20 а положений является законодатель­ная власть, получающая таким образом обязанность создания и улуч­шения нормативно-правовой структуры по защите окружающей среды. Органы исполнительной и судебной властей должны также учитывать интересы окружающей среды в процессе осуществления своей деятельности, особенно в ходе реализации своих полномочий на свободное усмотрение и при толковании правовых понятий¹.

Распределение законодательных полномочий между федерацией и землями

Полнмочия законодательной и исполнительной власти в сфере защиты окружающей среды распределяются между компетенциями Федерации и федеральных земель. Реформой, введенной в действие с 31 августа 2006 г., были внесены значительные изменения в распре­деление конкретных полномочий между федерацией и землями в области охраны окружающей среды.

В сферах, отнесенных к исключительной законодательной компе­тенции Федерации, законодательная деятельность федеральных зе­мель возможна только в том случае, если это прямо предусмотрено специальным федеральным законом. В сферу исключительной зако­нодательной компетенция Федерации включено также использова­ние ядерной энергии в мирных целях (до реформы 2006 г. это отно­силось к группе конкурирующего (совместного) законодательства Федерации и земель). Законодательные мероприятия, касающиеся ведения статистики, функционирования воздушных и железнодо-

¹ Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, § 4, а. 7, s. 45, Klopfer, Umweltschutzrecht, § 2, s. 42­44, Caspar в Koch, Umweltrecht, § 2, s. 64.

97