под главенством Пруссии в Северо-Германский Союз, преобразив­шийся к 1871 г. в Германскую империю. Законодательство вновь возникшего общегерманского государства разрабатывалось на базе законодательных актов королевств Пруссии, Саксонии, Баварии и Ганновера, где к тому времени уже имелось достаточно развитое законодательство и солидные традиции законотворчества. Вклад остальных германских земель был намного скромнее. Из наиболее значительных нормативных актов, повлиявших на формирование различных отраслей общегерманского законодательства, следует назвать: Прусское земельное уложение 1794 г., Уголовный кодекс Баварии 1813 г., Судебный кодекс Баварии 1753 г. и Гражданский кодекс Баварии 1756 г., Гражданский кодекс Саксонии 1863 г., Ган­новерский Гражданский кодекс 1850 г. Определенное влияние на формирование общегерманского законодательства оказали и напо­леоновские кодексы (в частности, Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. и Уголовный кодекс Франции 1810 г., которые действовали в некоторых германских землях даже после ухода из них оккупацион­ных наполеоновских войск). Кроме того, нельзя исключить и вли­яния на процесс создания общегерманского права норм римского и канонического права прежних веков, а равно древнего германского обычного права, хотя к этому времени (конец XIX в.) обычай как источник права в Германии себя исчерпал.

С образованием Северо-Германского Союза, а затем Германской империи начался последовательный процесс издания основополага­ющих общегерманских законов в различных отраслях права: в 1867 г. появляется Общегерманское торговое уложение, в 1871 г. — Герман­ское уголовное уложение. В 1877 г. появляются еще три важнейших общегерманских акта — Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы и Закон о судоустройстве. И лишь в самом конце XIX в. — (в 1897 г.) был принят, наконец, Гражданский кодекс (Германское гражданское уложение), вступивший в силу лишь с 1 января 1900 г.

Многие из принятых в этот период кодексов и законов действуют в Германии до сих пор (разумеется, с последующими изменениями и дополнениями).

По сей день действует ряд законов, принятых в период фашист­ской диктатуры (1933-1945 гг.), которые не были отменены ни пос­тановлениями Союзного Контрольного Совета, которому как органу Держав-союзников принадлежала вся полнота власти в Германии в период 1945—1949 гг., ни органами конституционного надзора ФРГ, которые не увидели в них отражения «национал-социалистского зла».

73

Часть 1. Романо-германское правовое сообщество

Таким, например, является Закон о защите животных, принятый в 1935 г. и ныне действующий в редакции от 25 мая 1998 г. В целом следует отметить, что в общем массиве действующего законодатель­ства Германии все еще значительное место занимают нормативные акты, изданные в предшествующие периоды существования единого Германского государства (имперский, Веймарский и фашистско- тоталитарный), преемником которого считает себя нынешняя Гер­мания.

Однако законодательство бывшей Германской Демократической Республики, которая была объединена с ФРГ в 1990 г., ни в какой мере не было воспринято объединенной Германией: в ходе объеди­нительного процесса на территорию бывшей ГДР были распростра­нены все законы ФРГ, как и ее правовая и судебная системы.

§ 3. Источники права

Главным источником действующего германского права является Конституция Германии 1949г. (Основной закон — Grundgesetz), зна­чение которой является определяющим в системе нынешнего зако­нодательства этой страны.

В преамбуле данного правового акта высшей силы подчеркивает­ся, что этот Основной закон исходит от народа и создан для всего немецкого народа. Его первая глава посвящена основным правам человека и гражданина, а первая фраза ст. 1 звучит как призыв и надежда: «Человеческое достоинство неприкосновенно». В Консти­туции подробно урегулированы вопросы взаимоотношений между Федерацией и входящими в нее землями, определена система органов власти, органов управления и органов правосудия. В области зако­нодательства компетенция Федерации и 16 земель распределяется таким образом, что решающая роль в правовом регулировании на всей территории Германии принадлежит федеральным органам, а на долю земель остается регулирование в порядке конкурирующей ком­петенции вопросов образования, культуры, регионального управле­ния, региональной полиции и др.

Статья 73 Конституции устанавливает исключительную законо­дательную компетенцию Федерации в важнейших областях: ино­странные дела; оборона; германское гражданство; свобода передви­жения; иммиграция и эмиграция; паспортный режим; экстрадиция; таможенная и пограничная охрана; свобода судоходства; свобода обращения товаров; воздушное сообщение; железнодорожное сооб­щение; строительство и эксплуатация рельсовых путей; почта и те­

74

лекоммуникации; правовое положение лиц, находящихся на феде­ральной службе; правовая охрана промышленной собственности; авторское и издательское право; статистика; сотрудничество Феде­рации и земель в области уголовной полиции, а также в интересах охраны основ свободного демократического строя и безопасности страны в целом и каждой отдельной земли; защита от попыток на­сильственного захвата страны или ее части, от угрозы внешним ин­тересам Германии и борьба с международной преступностью.

На долю конкурирующей компетенции Федерации и земель оста­ются следующие области: гражданское право, уголовное право, су­доустройство, адвокатура, нотариат, запись актов гражданского со­стояния, право иностранцев, право беженцев, владение оружием, охрана культурных ценностей, публичное социальное обеспечение, гражданство земель, возмещения военного ущерба, обеспечение инвалидов войны и жертв войны, уход за могилами павших воинов, передача земель и природных богатств в общественную собствен­ность, уничтожение отходов и др. (всего 25 позиций в ст. 74 Консти­туции). Напомним, что все эти вопросы законодательством герман­ских земель регулируются только при отсутствии по ним федераль­ного правового регулирования. Исключительной компетенции земель, исключающей федеральное вмешательство, не существует — во всяком случае, в Конституции Германии она не зафиксирована.

Наряду с законами, важными источниками права в Германии признаются постановления Федерального правительства, федеральных министров и правительств земель. Остальные подзаконные акты име­ют не столь важное значение.

Судебная практика в Германии как типичной стране континен­тальной правовой семьи никогда не признавалась источником права. Такая позиция сохранилась до сих пор, хотя с созданием Конститу­ционного суда его решения, как и решения высших судебных инс­танций в сфере общего и специального правосудия играют серьезную роль в толковании нормативных актов, что делает их по сути факти­ческими источниками права. Так, в изданном в 2000 г. Юридическом словаре Крайфельда отмечается, что толкование в широком смысле ♦означает и дополнение права путем заполнения пробелов в законе» (выделено нами. — И. В.у.

Что касается обычаев, то они в сегодняшней Германии практиче­ски утратили роль источника права, хотя теоретически таковыми еще признаются. Например, в том же словаре указано, что подлежащие толкованию правила могут быть либо четко сформулированы в из­

¹ Creifelds Rechtswoerterbuch. С.Н. Beck. Munchen, 2000. S. 128.

75

данном законе, либо выработаны путем многолетнего их применения при отсутствии писаного закона¹.

§ 4. Отрасли права

В пятилетний период — с 1958 по 1963 г. в ч. III официального законодательного вестника «Бундесгезетцблатт» было опубликовано «Собрание федерального права», т.е. собрание действующего гер­манского законодательства, систематизированное по девяти основ­ным отраслям права:

1. государственное и конституционное право;

2. управление;

3. правосудие;

4. гражданское и уголовное право;

5. оборона;

6. финансы;

7. хозяйственное и предпринимательское право;

8. трудовое право, социальное обеспечение и обеспечение жертв войны;

9. связь, пути сообщения, водный транспорт.

Реально же в науке права и судебной практике гражданское и уголовное право являются отдельными, самостоятельными отрасля­ми права, равно как и уголовный процесс и судоустройство. Учиты­вая функционирование в Германии отдельных систем трудовых и социальных судов, самостоятельными отраслями права считаются также трудовое и социальное право.

В доктрине все отрасли в их совокупности подразделяются на отрасли публичного и отрасли частного права. К числу отраслей публичного права относят; государственное и административное право; международное право; каноническое право; уголовное право; процессуальное право (уголовно-процессуальное и гражданско-про­цессуальное производство); налоговое право; социальное право (со­циальное обеспечение, перемещенные лица и беженцы, жертвы вой­ны, компенсации военнопленным и за принудительный труд во время войны).

К отраслям частного права доктрина относит гражданское право, торговое право, трудовое право, акционерное право.

¹ Creifelds Rechtswoerterbuch. С.Н. Beck. Munchen, 2000. P. 1058.

§ 5. Отрасли публичного права

Конституционное право. Конституционное право — это отрасль публичного права, содержанием которого является правовое регули­рование формирования государства с его основами (элементами государственности, формой государства, принадлежностью к госу­дарству), с правовым положением граждан в данном государстве (основные гражданские права и свободы, правопорядок в государ­стве), с организацией государства — его структурой (в особенности — структурой федерального государства, разграничением компетенции между федерацией и ее субъектами) и с формированием и надлежа­щим функционированием государственных органов.

Основным источником конституционного права служит Консти­туция Германии, которая носит официальное название «Основной закон» (Grundgesetz). Эта Конституция принята 25 мая 1949 г. и мо­жет быть изменена только в порядке специального производства, предусматривающего, в частности, наличие квалифицированного большинства голосов, поданных за ее изменение.

Первые писаные конституции появились в германских землях лишь в конце 18 столетия, первой из которых была Конституция Баварии 1808 г. Первой всегерманской конституцией была Консти­туция Германской империи 1871 г., которая действовала почти пол­века и уступила место так называемой Веймарской Конституции 1919 г. После мая 1945 г. все вновь возникшие германские земли «обзавелись» собственными конституциями, которые в 1949 г. были естественным течением событий увенчаны Федеральной конститу­цией.

Конституционные принципы сформулированы в нормах Основно­го закона (нормы о форме государства, о демократии, разделении властей, правовом государстве, федеративном характере государства, социальном государстве, парламентской системе правления), явля­ющихся «лицом и духом» формируемого на их основе государства. Приоритет этих норм Конституции Германии, равно как и норм об основных правах человека, является общепризнанным, хотя в самой конституции никакого ранжирования норм не существует.

Конституции земель лишь в незначительной степени могут от­клоняться от положений Основного закона — как в сфере обеспече­ния основных прав и свобод, так и в определении государственного

77

устройства. Это обусловлено как провозглашением непосредствен­ного действия Основного закона в качестве Федеральной конститу­ции во всех германских землях, в частности из положения ч. 1 ст. 28 Основного закона, согласно которой конституционное устройство в землях должно соответствовать принципам республиканского, де­мократического, социального, правового государства в духе герман­ской Конституции, а равно из ст. 31, в силу которой при наличии противоречия между Основным законом Германии и конституциями отдельных германских земель предпочтение всегда отдается Основ­ному закону «как федеральному праву»¹. Поэтому конституции зе­мель в сфере регулирования государственной структуры должны принципиально соответствовать Основному закону, а различия мо­гут касаться только частностей, деталей правовой регламентации.

Несколько большее значение в рамках общего конституционного порядка в Германии конституции земель приобретают там, где они регламентируют те области общественного устройства, которые не уходят своими корнями в Основной закон и оказываются поэтому в сфере исключительной компетенции земель, например школьное и вузовское законодательство, коммунальное законодательство. По этой причине общее содержание действующего в Германии конститу­ционного права определяется в целом Основным законом вследствие его приоритета перед конституционным законодательством земель.

Определенную роль в конституционном регулировании в Герма­нии играют «общие нормы» международного права, которые в силу ст. 25 Основного закона включаются в федеральное законодательство и имеют приоритет перед германскими законами, непосредственно порождая права и обязанности для жителей германской территории. Эти нормы международного права являются автоматически и непо­средственно обязательными для внутригосударственного права Гер­мании. При этом под общими нормами понимаются положения, признаваемые большинством государств (например, положения о правовом статусе иностранных дипломатических миссий или нормы о законах и обычаях ведения войны).

Что касается остальных норм международного права, то они рас­сматриваются как самостоятельное правовое регулирование по от­ношению к внутригерманскому праву, причем оба эти регулирования независимы друг от друга и между ними могут возникать коллизии. Поэтому указанные нормы международного права, чтобы приобрести обязательную силу для германских властей и отдельных граждан должны быть эффективно имплементированы во внутригосудар­

1 Конрад Хессе. Указ. Соч. С. 58.

Глава 1. Правовая система Германии

ственное право Германии. Именно такой имплементации (трансфор­мации) требует та самая ст. 25 Конституции Германии, которая про­возглашает общие нормы международного права составной частью внутреннего федерального законодательства Германии.

Вышеуказанные правила не относятся к законодательству Евро­пейских сообществ (Европейского Союза). Право Европейского Союза, в отличие от трансформированного международного права, не является в Германии составной частью ее федерального законо­дательства, будучи самостоятельным правовым комплексом особого характера, который вторгается в национальное право, оказывая на него разнообразное влияние¹.

Основой такого влияния законодательства Евросоюза является подписанный всеми его государствами-членами общий акт о созда­нии данного сообщества, в котором в соответствии с ч. 1 ст. 24 своего Основного закона уполномочена была принять участие и Германия, что позволяет ей посредством издания федерального закона брать на себя обязательства по частичной передаче исполнительной или за­конодательной власти (в рамках действия Основного закона) меж­государственным организациям. В силу той же нормы германской Федеральной конституции существование, непосредственное дей­ствие и эффективность правовых норм Евросоюза признаны по их юридической силе равнозначными нормам внутригерманского зако­нодательства.

Всеобъемлющее непосредственное действие законодательства Евросоюза и его приоритет перед национальным правом являются предпосылками успешного функционирования этого Сообщества, что не может быть поставлено в зависимость от соответствия евро­пейского законодательства германскому национальному. Поэтому германское законодательство не может ни отменить, ни изменить нормы общеевропейского права. Подобная же независимость обще­европейского права существует и применительно к национальным конституциям государств — членов Евросоюза: оно не должно обя­зательно соответствовать содержанию этих конституций и сопостав­ляться с критериями регулирования в них тех или иных вопросов.

Вместе с тем независимость и приоритет общеевропейского пра­ва не безграничны: ст. 24 Основного закона Германии предоставля­ет приоритет и непосредственное действие праву Евросоюза перед национальным правом только при условии, что общеевропейское право не нарушает «идентичность действующей Конституции Феде­ративной республики путем вторжения в конституируемые ею струк­

1 См. Конрад Хессе. Указ. Соч. С. 63.

79

туры». При таком условии становится понятным, что никакое решение Евросоюза не будет иметь приоритета и непосредственного действия, если этого не захочет сама Германия. А она на это пойдет (особенно в плане передаче части властных полномочий межгосударственным организациям) лишь тогда, когда не сможет целиком или частично справиться с определенной социально-экономической задачей сво­ими силами в национальных рамках.

Как основа правопорядка в стране Конституция определяет ру­ководящие принципы, согласно которым формируется политиче­ское единство государства и формулироваться его задачи. Эти прин­ципы Основной закон Германии обозначил в своей преамбуле и в ст. 1, 20 и 28.

В ст. 1 Основного закона сформулирован обязательный для реа­лизации высший принцип существующего в Германии строя, воз­никшего после победы над фашизмом: «Человеческое достоинство ненарушимо. Уважать и защищать его — обязанность всякой госу­дарственной власти».

На этой основе оформлено нынешнее Германское государство — республиканское, демократическое, социальное, правовое и феде­ративное (ст. 20 и 28 Основного закона).

Поскольку Германия является парламентарной демократией, в ее социальной жизни очень важную роль играют политические партии. Основной закон ФРГ, в свою очередь, настоятельно подчеркивает роль политических партий как интегрирующего элемента демокра­тического строя. Он наделяет их определенными функциями и в связи с этим обозначает правовые основы партийной системы в Гер­мании. В ч. 1 ст. 21 Основного закона определено, что «партии со­действуют формированию политической воли народа. Их создание происходит свободно. Их внутренняя структура должна соответство­вать демократическим принципам». Определив в этой норме право­вые основы партийной системы, германский законодатель перепо­ручает регламентацию деталей законодателю, который во исполнение этого конституционного поручения принимает 24 июля 1967 г. Закон о партиях.

То, насколько партии оказываются способными выполнять зада­чи демократического строя, существующего в Германии, является вопросом партийной системы, которая в значительной степени за­висит от системы избирательного права. В ряду различных вариантов многопартийной системы двухпартийная система, как показала дол­говременная европейская и американская практика, способна лучше выполнять поставленные перед ней задачи. Двухпартийная система,

80