Материал: Sravnitelnoe_pravo_t_2_Lafitskiy (1)

ческие законы должны соответствовать общему благу. Общее благо включает многое. Поэтому закон должен учитывать многое, в том числе многих людей, многие обстоятельства и времена. Потому что государство как сообщество состоит из многих людей, его благо мо­жет быть достигнуто многими действиями; и оно устанавливается не на короткое время, а на все время»¹.

В более краткой формуле эту мысль Фома Аквинский передал так: «цель человеческого закона — быть полезным для человека»².

Вторая цель закона — утверждение справедливости. «Закон на­правляет действия людей согласно порядку правильного»³, в осно­ве которого лежит справедливость. Точно так же и «справедливость состоит в том, чтобы делать правильное»⁴. Поэтому, убеждал Фома Аквинский, «сила закона зависит от того, насколько он справед­лив»⁵.

Человеческие законы могут быть справедливыми и несправедли­выми. «Если они справедливы, они обретают силу в сознании благо­даря естественному закону, от которого они исходят». Справедливые законы — это те законы, которые «прежде всего, соответствуют цели, а именно общему благу; которые приняты надлежащим лицом, не превышающим законодательные полномочия; которые соблюдают требование о возложении на подданных бремени, соразмерного и соответствующего общему благу»⁶.

Однако, законы могут быть несправедливыми, «если они проти­воречат общему благу... если они не соответствуют цели, что проис­ходит, когда правитель дает своим подданным обременительные законы, ведущие не к общему благу, а, главным образом, к удовле­творению его собственной алчности либо тщеславия; если автор закона создает закон, который выходит за пределы его власти; если на общество налагается бремя неравным образом, хотя, возможно, и с целью общего блага». Такие акты, делал вывод Фома Аквинский, «являются скорее актами насилия, а не законами»⁷.

Третья цель закона — «вести своих подданных к надлежащей добродетели»; а поскольку добродетель — это «то, что делает под­данных хорошими, то из этого следует, что надлежащее действие

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 96. Раздел 1.

² Там же. Вопрос 95. Раздел 3.

³ Там же. Вопрос 91. Раздел 5.

⁴ Там же. Вопрос 96. Раздел 2.

⁵ Там же. Вопрос 95. Раздел 2.

⁶ Там же. Вопрос 96. Раздел 4.

⁷ Там же.

28

закона заключается в том, чтобы делать тех, кому он дан, хорошими либо в целом, либо в каком-то отдельном отношении»¹. Указанная цель не может быть осуществлена законом сразу, а только посте­пенно².

Четвертая цель закона — борьба со злом, что обеспечивает «пре­ходящее спокойствие государства». Этой цели закон добивается, направляя внешние поступки людей и устраняя то зло, которое может воспрепятствовать мирному существованию государства»³.

Фома Аквинский сознавал, что «человеческие законы создаются для сообществ людей, которые в большинстве своем не совершенны. Поэтому человеческие законы должны запрещать не все зло, а толь­ко наиболее тяжкие его проявления, прежде всего те, «без запрета которых человеческое сообщество не может поддерживаться; так человеческий закон запрещает убийства, кражи и другие проявления зла»⁴.

Другая причина, по которой законы оставляли безнаказанными многие прегрешения, была вызвана стремлением не лишать необхо­димых благ тех людей, которые были лишены совершенства, и не обрекать их на еще большие страдания⁵.

Наконец, следующее соображение заключалось в том, что «муд­рый законодатель всегда мирится с меньшими нарушениями, чтобы не допустить большие»⁶.

Фома Аквинский часто подчеркивал необходимость освоить ис­кусство законотворчества.

Прежде всего, необходимо было четко усвоить границы его при­менения. «Человек не может предписывать законы неразумным су­ществам, в какой бы власти они у него ни находились. Но он может давать законы разумным существам, подчиненным ему настолько, насколько его законы своими повелениями или указаниями начер­таны в сознании людей как правила, содержащие принципы действия»⁷.

Далее, чтобы закон обрел обязывающую силу, он должен быть применен к тем людям, которые должны ему подчиняться⁸.

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 92. Раздел 1.

² Там же. Вопрос 96. Раздел 2.

³ Там же. Вопрос 97. Раздел 1.

⁴ Там же. Вопрос 96. Раздел 2.

⁵ Там же. Вопрос 78. Раздел 1.

⁶ Там же. Раздел 5.

⁷ Там же. Вопрос 92. Раздел 5.

⁸ Там же. Вопрос 90. Раздел 4.

29

При этом законы не должны издаваться по тем вопросам, по ко­торым человек не может судить. Так, он не может судить о внутрен­них побуждениях, которые скрыты. Поэтому объектом закона ста­новятся только «внешние действия, которые совершаются»¹.

Поскольку закон — «это искусство направления либо регулиро­вания жизни человека», в нем, «как и в любом искусстве, должно существовать четкое разделение предписаний; в противном случае закон станет бесполезным по причине недоразумений»².

Первое разделение правовых норм определено тем, что они про­возглашают два вида прав: естественные и позитивные³.

Второе разделение обусловлено различиями в функциях людей, «которые выполняют работу присущими им средствами для общего блага». Так, священники молятся Богу за людей, правители правят народом, солдаты сражаются за безопасность народа. Соответствен­но, принимаются специальные законы, регулирующие особую дея-

U л

тельность этих людей⁴.

Далее, закон содержит разные предписания для тех, кто соблю­дает, и тех, кто нарушает его. «Каждый закон применяется к двум видам людей. Он применяется к людям жестокосердным и гордым, которых закон сдерживает и приручает; и он применяется к добрым людям, которым наставления закона помогают исполнять то, что они должны исполнять»⁵. Соответственно этому «каждый закон убежда­ет людей исполнять его предписания посредством наказаний либо наград»⁶.

Следующее деление правовых норм обусловлено существованием трех видов действий людей. «Некоторые действия являются по своей природе хорошими, это действия добродетели; и в отношении таких действий закон является предписанием либо указанием... Некоторые действия по своей природе злые, это действия зла, и в отношении таких действий закон запрещает. Некоторые действия по своей при­роде является нейтральными, и в отношении таких действий закон разрешает»⁷.

Во всех своих проявлениях закон должен в равной мере «учить и совершенствовать людей», склонных как к добру, так и ко злу⁸.

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 91. Раздел 4.

² Там же. Вопрос 104. Раздел 4.

³ Там же. Вопрос 60. Раздел 5.

⁴ Там же. Вопрос 95. Раздел 4.

⁵ Там же. Вопрос 98. Раздел 6.

⁶ Там же. Вопрос 99. Раздел 5.

⁷ Там же. Вопрос 92. Раздел 2.

⁸ Там же. Вопрос 101. Раздел 3.

30

Вторая форма развития права — это обычай. Подчеркивая его значение, Фома Аквинский отмечал, что он «имеет силу закона, отменяет закон и является толкователем закона»¹.

Между законом и обычаями существуют сложные отношения. «Иногда, — писал он, — можно действовать, минуя требования за­кона, в частности тогда, когда закон безуспешен; в этом случае такое поведение не будет злом. Когда же такие случаи многократно увели­чиваются по причине некоего изменения в человеке, тогда обычай показывает, что закон уже больше не является полезным... Однако если остается причина, в силу которой закон полезен, тогда не обы­чай должен преодолеть закон, а закон должен преодолеть обычай, если только единственной причиной кажущейся бесполезности за­кона не является то, что «он невозможен согласно обычаям страны... А обычай целого народа не легко устранить»².

В решении этих коллизий многое зависит от состояния народа. «Если он свободен и способен создавать свои собственные законы, согласие народа в целом, выраженное в виде обычая, намного более способствует исполнению закона, чем власть правителя, имеющего право принимать законы только как представитель народа. Если же народ не имеет права свободно создавать свои собственные законы либо упразднять законы, принятые высшей властью, то при таком народе преобладающий обычай приобретает силу закона только то­гда, когда его терпят те, кому принадлежит право создавать законы для такого народа; самим фактом, что они его терпят, создается впе­чатление, что они одобряют то, что введено обычаем»³.

Столь же тщательно Фома Аквинский исследовал природу пра­восудия.

Правосудие, как и закон, должно направлять людей к общему благу. Это — его основная цель. Поэтому «правосудие в его широком понимании называется “правосудием, основанным на законе”, так как человек через него вступает в гармонию с законом, направля­ющим все проявления добродетелей к общему благу»⁴.

Следующая цель — стремление к справедливости. Еще со времен Ветхого Завета судьи назначались, чтобы «решать спорные вопросы о справедливости»⁵. Да и «само слово “судья” (judex) происходит от того, что он утверждает правильное (jus dicens); таким образом, пра­

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Раздел 3

² Там же. Вопрос 97. Раздел 3.

³ Там же.

⁴ Там же. Книга 2. Вопрос 58. Раздел 5.

⁵ Там же. Книга 1. Вопрос 105. Раздел 1.

31

вильное является объектом правосудия. Соответственно, изначально слова “судебное решение” имели значение заявления или решения

0. справедливом или правильном»¹.

Согласно этому принципу справедливый суд «воздает каждому то, что правильно по отношению к нему», ибо, по словам Исидора, «человек справедлив тогда, когда он уважает права других»².

Перед правосудием стояла еще одна цель — «исправлять поступ­ки людей»³. По мнению Фомы Аквинского, суд имеет большое вос­питательное значение. Поэтому он утверждал, что наказание «не всегда предназначено для лечения тех, кто наказан, но иногда и для лечения других»⁴.

Более того, он полагал, что наказание не главное в правосудии. Ведь «преступление прощается каждому только тогда, когда душа преступника находится в мире с теми, кто стал жертвой его преступ­лений. Также и грехи отпускаются нам, когда Бог в мире с нами»⁵.

Часто, вслед за Аристотелем, он подчеркивал верховенство зако­на перед судом: «Как сказал Философ, лучше, когда все вопросы регулируются законом, а не оставляются на усмотрение судей, и это было сказано по трем причинам. Во-первых, проще найти несколь­ко мудрых людей, которые способны составить правильные законы, чем найти многих людей, которые потребуются, чтобы быть судьями по каждому из судебных дел. Во-вторых, те, кто создают законы, долго размышляют над тем, как сделать закон, тогда как судебное решение должно быть вынесено по каждому делу, как только оно появится; кроме того, для человека проще увидеть правильное, при­няв во внимание многие случаи, а не основываясь только на одном факте. В-третьих, законодатели судят абстрактно о будущих событи­ях, тогда как судьи судят о делах настоящих, к которым они пристрас­тны в силу любви, ненависти либо некоей корысти; поэтому их суж­дение искажается»⁶.

В развитие этой темы Фома Аквинский указывал также на то, что «поскольку живое чувство судейской справедливости заложено не в каждом человеке и поскольку оно может быть испорчено, необходи­мо, насколько это возможно, чтобы закон указывал, как нужно су-

~т

дить, оставляя очень немногие вопросы на усмотрение людей»⁷.

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 2. Вопрос 60. Раздел 1.

² Там же. Вопрос 58. Раздел 1.

³ Там же.

⁴ Там же. Книга 1. Вопрос 87. Раздел 3.

⁵ Там же. Вопрос 113. Раздел 2.

⁶ Там же. Книга 2. Вопрос 60. Раздел 5.

⁷ Там же. Книга 1. Вопрос 95. Раздел 1.

32

Да и сами судьи должны были судить в соответствии с писаным правом, в точности исполняя «букву» закона, поскольку «решение судьи — это как бы отдельный закон, примененный к определенно­му факту»¹.

Впрочем, в этом соотношении закона и правосудия были исклю­чения. Прежде всего, они касались тех несправедливых законов, которые «по своей природе всегда либо в основном противоречат естественному праву». В таких случаях, по убеждению Фомы Аквин­ского, «судебное решение должно выноситься не на основе “буквы” закона, а согласно справедливости, которую имел в виду законода­тель, принимая закон»².

Следующая основная тема исследований Фомы Аквинского — организация политической власти.

Обращаясь к ней, Фома Аквинский писал: «Как пастыри должны заботиться о благе стада, так и любые правители должны заботиться

0. благе подвластного им сообщества людей»³. Обосновывая эту мысль, он приводил следующие доводы: «Чем ближе человек к Богу, тем лучше становится его государство»⁴. Поэтому правитель должен заботиться о благой жизни сообщества, стараясь не только устано­вить, но и сохранить и усовершенствовать ее. Сообразно с этим, царь должен, во-первых, заботиться о назначении достойных людей и о преемственности на государственной службе; во-вторых, «своими законами и предписаниями устанавливать такие наказания и награ­ды, которые удерживают подданных от греха и побуждают их к доб­родетелям»; в-третьих, позаботиться о том, чтобы его подданные могли отразить нападение внешних врагов⁵.

В построении праведного государства необходимо было следовать заветам Моисея, который сумел создать из бывших рабов царство свободных людей.

Один из его заветов заключался в том, чтобы все принимали учас­тие в управлении государством. Только такая форма правления, со­четающая в себе элементы монархии, аристократии и демократии, «обеспечивает мир в народе, приемлема для всех, и является наибо­лее долговечной»⁶.

Но в современном ему мире таких государств не было. Их устрой­ство порочным. Поэтому из разных зол приходилось выбирать мень­

¹ Фома Аквинский. Сумма теологии. Часть 2. Книга 2. Вопрос 67. Раздел 1.

² Там же. Вопрос 60. Раздел 5.

³ Он же. О правлении государей. Книга 1. Глава 1.

⁴ Он же. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 98. Раздел 5.

⁵ Он же. О правлении государей. Книга 1. Глава 15.

⁶ Он же. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 105. Раздел 1.

33

шее. По убеждению Фомы Аквинского, менее порочным было мо­нархическое устройство власти. Свой выбор он обосновывал так: «Один управляет лучше, чем многие, потому что они только прибли­жаются к тому, чтобы быть единым целым»¹. «Единая сила более действенна в исполнении намеченного, чем рассеянная или разделенная»².

Вместе с тем монархическая форма правления таила в себе много угроз. В частности, она легко перерождалась в тиранию. «Власть, предоставленная королю, — писал Фома Аквинский, — столь вели­ка, что она легко деградирует в тиранию, если лицо, наделенное та­кой властью, не является очень добродетельным человеком; ведь только добродетельный человек может вести себя правильно во вре­мена благоденствия... Сейчас совершенная добродетель встречается в немногих»³.

Возможно, поэтому его описание тирании было столь ярким и вместе с тем страшным: «Когда тиран, попирая общее благо, ищет свое, он неизбежно будет разными способами мучить своих поддан­ных, так как обуреваемый желанием обладать разными благами, подпадает под влияние разных страстей... Он притесняет подданных не только в том, что касается земных благ, но даже в том, что каса­ется благ духовных, ибо те, кто стремятся быть первыми, а не полез­ными, препятствуют любому успеху своих подданных, боясь, чтобы превосходные качества последних не причинили ущерба их собствен­ному неправовому господству. Тиран опасается порядочных людей более, чем дурных, его всегда страшат чужие достоинства. Поэтому он старается помешать тому из подданных, кто, движимый доброде­телью и величием духа, не намерен больше терпеть его неправового господства. Наконец, он стремится к тому, чтобы между подданны­ми не укреплялся союз дружбы, чтобы они не радовались благам мира, так как они не могут что-либо замышлять против его господ­ства, когда не доверяют друг другу»⁴.

Такими тираны были в древности. Такими они будут всегда, если не изменить природу самой власти⁵. В этих выводах философ отразил не только опыт собственных изысканий, но и мощно звучавший призыв народного духа — второго великого источника романо-гер­манского права.

¹ Фома Аквинский. О правлении государей. Книга 1. Глава 2.

² Там же. Глава 3.

³ Он же. Сумма теологии. Часть 2. Книга 1. Вопрос 105. Раздел 1.

⁴ Он же. О правлении государей. Книга 1. Глава 3.

⁵ Там же. Глава 6.

§ 2. Влияние народного духа на формирование правового сознания

В своем развитии народный дух не был в застывшем, неизменном состоянии. Наиболее стремительно он стал формироваться после реформ папы Григория VII, которые пробудили в народе чувства сопричастности к судьбам государства, церкви и христианства в целом. Именно с тех пор человек стал сознавать, что Творец создал его свободным, что он наделен неотъемлемыми правами, что их никто не может отнять.

Это было начало новой эпохи борьбы человека за счастье, досто­инство и новое право. И первыми в конце XII века ее воспели труба­дуры Прованса.

Так, Бернарт де Вентадорн писал:

«Людской не собьет меня суд!

Пред герцогским, графским гербом Пустой преклоняется люд, —

Берусь королей превзойти,

Величье в любви обрести (Да и богатства такого Нет у эмира любого), —

Так славу воздам ей сполна!

С любовью начало берут Все радости в мире людском,

И песня, и воинский труд.

А в жизни любовь упусти,

Всему тогда скажешь “прости”.

Власть Короля всеземного Сердце отринет без слова...»¹

Пробужденное самосознание требовало активного участия в пре­образовании общественной жизни и в искоренении ее пороков. Эта тема все ярче проявляется в поэзии XII—XIII вв., о чем свидетель­ствует творчество великого миннезингера Германии Вальтера фон дер Фогельвейде:

«В стране у нас, куда ты ни пойдешь,

Царят подонки, подлый сброд.

Он всюду лезет, всех стрижет.

Бесстыдство, ревность, алчность, ложь Везде готовы дать совет.

¹ Бернарт де Вентадорн. Песни. М., 1979. С. 95.

35

Часть 1. Романо-германское правовое сообщество

Беда тому, кто власть не взял над ними...

Я этому сословью враг И не скрываю неприязнь мою.

Пускай бранят и так и сяк,

На том стоял я и стою...»¹

Очищение общества необходимо было начать с ее фундамента — церкви. Неслучайно примерно с конца XII в. в общественном созна­нии все более мощно звучат призывы к ограничению ее вмешатель­ства в дела светской власти. Эта тему Фогельвейде раскрыл в следу­ющих строках:

«Пора бы всем народам возопить в разладе:

О Господи, проснись в небесном вертограде!

Извращены Твое творенье и глагол,

Твою сокровищницу грабит произвол,

Твой миротворец насаждает лишь раскол,

Твой пастырь — хищный волк в твоем овечьем стаде...»²

Обличая пороки церкви, забывшей свое призвание и нравствен­ный долг, Фогельвейде подчеркивал, что вслед за ней начинает раз­лагаться и общество:

«Не совратиться сердце в этот век не может,

Когда безверие сам папа в мире множит,

Хоть спрашивается, уж папа ли не свят,

А посмотрите, что попы творят и говорят!

Когда-то преданы прообразу благому,

Теперь себя ведут и учат по-другому;

В загоне добродетель и рассудок здравый,

Как будто бы морочит нас лукавый;

Мы, глупые миряне, путь забыли правый...»³

Наиболее полно вопросы государственного и правового развития были раскрыты великим Данте. Его внимание к этой теме не было случайным. По свидетельству Боккаччо, он учился в Болонском университете, где изучал право⁴, и отчетливо видел многие пороки современного правопорядка.

«Несчастная, несчастная моя Родина! — писал Данте. — Какое сострадание к тебе сжимает мое сердце всякий раз, когда я читаю,

¹ Вальтер фон дер Фогельвейде. Стихотворения. М., 1986. С. 57, 58.

² Там же. С. 95.

³ Там же. С. 97.

⁴ См.: Боккаччо Дж. Жизнь Данте // Мир Данте: в 3 т. М., 2002. Т. 3. С. 11.

36

когда я пишу что-либо, относящееся к государственному управле­нию»¹. Как человек, располагавший «наставлениями в области пра­ва», он считал своим долгом помочь в преобразовании Италии².

Свои идеи он черпал в основном из Библии. Отмечая его религи­озность, замечательный российский ученый А. К. Дживилегов писал: «Данте — верующий человек. Он верит всем своим существом: глу­боко, искренне, трепетно. Для него Бог есть высшая сила, высший разум, высший свет. Без веры нет счастья»³.

Эту оценку подтверждал и сам Данте:

«Я отвечаю: в Бога верю я,

Что движет небеса, единый, вечный,

Любовь и волю, недвижим, дая.

И в физике к той правде безупречной,

И в метафизике приходим мы,

И мне ее же с выси бесконечной Льют Моисей, пророки и псалмы,

Евангелье и то, что вы сложили,

Когда вам дух воспламенил умы.

И верю в три лица, что вечно были,

Чья сущность столь едина и тройна,

Что “суть” и “ость” они равно вместили.

Глубь тайны Божьей, как она дана В моих словах, в мой разум пролитая,

Евангельской печатью скреплена»⁴.

Как глубоко верующий человек он молился о том дне, когда «пре­емник предреченный»⁵ «сойдет, как дождь на скошенный луг, как капли, орошающие землю...»⁶. Чтобы приблизить этот день, необхо­димо было не только объединить Италии, но и изменить природу монаршей власти. Так можно было исполнить завет пророка Исаии: приготовить путь Господу⁷.

И, расчищая «путь Господу», Данте призывал: «Не граждане су­ществуют ради консулов и не народ ради царя, а, наоборот, консу­лы — ради граждан и царь — ради народа»⁸.

¹ Мир Данте. Т. 2. С. 189.

² Там же. С. 227.

³ Там же. Т. 3. С. 207.

⁴ Данте. Божественная комедия. Рай. Песня 24. 130. 144 (здесь и далее в переводе М. Лозинского).

⁵ Там же. Чистилище. Песня 33. 37.

⁶ Псалтирь. Псалом 71. Стихи 6-12.

⁷ См.: Исаия. Глава 10. Стих 3.

⁸ Данте. Монархия. С. 235.

37