ведомственное правотворчество. Принимаемое формально в целях развития норм законодательства, оно нередко подменяет его. Наи­более ярко эта тенденция проявляется в сфере социального регули­рования.

На развитие публичного права все большее влияние оказывает международное право, которое проникает даже в те сферы, которые традиционно регулировались национальным законодательством (например, в вопросах регламентации избирательной системы и выборов).

Вторая основная линия развития права цивилистическая, которая в XIX в. в основном формировалась под воздействием французского Гражданского кодекса.

Впрочем, в большей части государств прямого заимствования не было. В гражданские кодексы вносились новые нормы, в которых отражались особенности национального экономического и социаль­ного развития.

А менее чем через столетие Германским гражданским уложением была предложена новая модель регулирования частноправовых от­ношений. Среди его источников был не только Гражданский кодекс Наполеона, действовавший в значительной части Германии, но и своды гражданского законодательства Австрии, а также таких немец­ких земель, как Бавария, Пруссия и Саксония. Заметное влияние на него оказали работы Ф. Савиньи, который «систематизировал раз­нообразные идеи римского права и старого германского права, вы­делив из них принципы и понятийно отточенные категории»¹.

Германское гражданское уложение состояло из пяти книг: общей части, обязательственного права, вещного права, семейного права, наследственного права. В отличие от Кодекса Наполеона, оно охва­тывал значительно более широкий круг отношений, вводило новые конструкции, использовало своеобразные методы построения нор­мативного материала и изложения правовых норм. Оно стало образ­цом новой пандектной системы с такими характерными чертами, как выделение общей части, более абстрактное изложение норм, переход от общих к более частным положениям, наличие «исчерпывающих, по возможности лишенных противоречий и безукоризненно систе­матизированных ответов на все возникающие правовые вопросы»².

Во многом цели Уложения были достигнуты за счет усложнения его языка. В отличие от Кодекса Наполеона, в нем было много аб­

¹ Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения // Граж­данское уложение Германии. М., 2006. С. IX.

² Там же.

64

страктных формул, недоступных для восприятия большей части на­селения. По сути, он был обращен в основном к юристам. Поэтому его часто упрекают в том, что он «чрезмерно профессионален и тру­ден для усвоения»¹.

И тем не менее этот акт обладал многими достоинствами. И впол­не закономерно, что он послужил образцом гражданских кодифика­ций в значительном числе государств: в Греции, Португалии, Япо­нии, Южной Корее и некоторых других.

Третья модель гражданской кодификации была разработана в Швейцарии. Она включает в себя два акта: Гражданский кодекс, принятый в 1907 г., и Закон об обязательствах (1911—1936 гг.).

Гражданский кодекс состоит из четырех книг, посвященных субъ­ектам права, семейному праву, наследственному праву, праву соб­ственности. Закон об обязательствах рассматривается как пятая кни­га Гражданского кодекса, но имеет самостоятельную структуру, со­держащую пять частей: общие положения; отдельные виды обязательств; торговые товарищества; регистрация, право на фирму, торговое счетоводство; ценные бумаги. Таким образом, в Граждан­ском кодексе Швейцарии были инкорпорированы нормы, которые ранее традиционно регламентировались в торговых кодексах.

Швейцарский гражданский кодекс послужил образцом для Граж­данского кодекса Турции 1924 г. Заметно его влияние и на Граждан­ский кодекс Италии 1942 г., который также отказался от обособления торгового законодательства.

Во многом по той же модели построен Гражданский кодекс Нидер­ландов 1992 г. Структурно он состоит из следующих книг: (1) Семей­ное право; (2) Право компаний и юридических лиц; (3) Право соб­ственности, имущественных прав и интересов; (4) Наследственное право; (5) Обязательственное право; (6) Общие положения о догово­рах; (7-7а) Отдельные виды договоров; (8) Средства передвижения и транспорт. Кроме того, предполагается принятие еще двух книг: (9) Право интеллектуальной собственности; (10) Международное частное право.

Гражданская кодификация послужила образцом для кодифика­ций других отраслей частного права: торгового, семейного и трудо­вого.

В последние десятилетия третьей основной линией развития ро­мано-германской традиции права стало право Европейского Союза. В Конституции Франции его роль отражена так:

¹ Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2007. С. 259.

65

«Республика принимает участие в Европейских сообществах и Европейском Союзе, учрежденных свободным выбором государств в силу заключенных ими договоров для совместной реализации не­которых своих полномочий» (ст. 78-1 )•

«На основе взаимности и в порядке, предусмотренном договором о Европейском Союзе, подписанн ом 7 февраля 1992 г., Франция соглашается с передачей необходимых полномочий институтам Ев­ропейского экономического и валютного союза.

На тех же условиях и в порядке, предусмотренном Договором о Европейском сообществе в редакции договора от 2 октября 1997 г., может быть выражено согласие на передачу необходимых полномо­чий на установление правил, касающихся свободного передвижения лиц, и связанных с этим вопросов» (ст. 78-2).

Сфера действия права Европейского Союза постоянно расширя­ется, охватывая вопросы конституционного, административного, финансового, предпринимательского, процессуального и даже уго­ловного права.

Более подробно эти вопросы будут освещены ниже, поскольку право Европейского Союза действует не только во всех европейских государствах романо-германского права, но и в Великобритании и Ирландии, относящихся к системе общего права, а также во многих государствах славянского и скандинавского права.

Заключая анализ романо-германской права, отметим следующие основные черты и тенденции его развития.

Как отмечалось выше, структурно романо-германское право раз­деляется на публичное и частное пр^во. Но в последние десятилетия границы между ними размываются ■ С одной стороны, происходит их дробление на отрасли и межотраслевые правовые комплексы и институты, с другой — расширяется сфера публичного права, усили­вается его вторжение в те вопросы, которые еще в середине XX в. традиционно рассматривались как предмет частноправового регули­рования.

Заметно меняется роль и соотношение основных источников права. Конституции, законодательные акты, принимаемые на их основе нормативные правовые акты административных органов, хотя и сохраняют ведущее место в правовом регулировании, не препят­ствуют все более стремительному развитию нормотворческой прак­тики судов. Наиболее отчетливо эта тенденция проявляется в сфере конституционного толкования, о чем свидетельствуют решения кон­ституционных судов Германии, Австрии, Бельгии и Италии, Кон­ституционного совета Франции, конституционных трибуналов Ис­

66

пании и Португалии. Во многом именно они определяют пути раз­вития национальных правовых систем, раскрывая содержание конституционных норм и закрепляя на их основе права и свободы и устанавливая ограничения и запреты.

Все более заметной становится и нормотворческая (прецедентная) практика судов общей и специальной (в частности, административ­ной) юрисдикций.

Одной из характерных черт романо-германского права, как и прежде, остается широкая кодификация законодательства. Но если раньше она охватывала в основном традиционные отрасли права (гражданское, уголовное и процессуальное), то теперь ее объектом становятся трудовое и социальное, природоохранное и энергети­ческое, информационное, иные отрасли и комплексы законода­тельства.

> Постепенно меняется стилистика оформления правовых норм. Вместо общих принципов правового регулирования законодатели все чаще закрепляют детально проработанные нормы, охватывающие различные, нередко частные правовые ситуации. В результате зако­нодательство становится менее стабильным. В него постоянно вно­сятся поправки и изменения, отражающие перемены в развитии общественных отношений.

При этом отметим, что эта тенденция распространяется не только на новые, но и старые акты, действующие с XIX в. Они становятся объектом многочисленных поправок и дополнений, изменяющих не только содержание, но и общую стилистику текстов. Хрестоматийным примером может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. В его современной редакции осталось мало классических норм, закрепля­ющих принципы и общие начала правового регулирования.

В таких проявлениях романо-германское право все более сближа­ется с общим правом. Во многом это обусловлено углублением эко­номической интеграции, переплетающей правовые системы участву­ющих в ней государств. Происходит взаимный обмен правовыми идеями, решениями и конструкциями. Такому сближению способ­ствует и все более интенсивное внедрение в национальные правовые системы стандартов и норм международных организаций и наднаци­ональных объединений, прежде всего Европейского Союза. Нередко в них, как в плавильном котле, создается новый сплав романо-гер­манского и общего права, определяющий судьбы обеих систем.

Федеративная Республика Германия — государство в Центральной и Западной Европе. Территория — 357 кв. м. Население — 83 млн человек.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

§ 1. Государственное устройство

Германия по форме государственного устройства представляет собой федерацию 16 земель. Однако в этой стране федерация имеет не национальные, а исторические корни: все образующие ее немец­кие земли были в прошлом отдельными королевствами, княжества­ми или самостоятельными городами-государствами. В нынешнем своем виде Германия — ФРГ образовалась 24 мая 1949 г., а 3 октября 1990 г. в ее состав вошла (воссоединилась) бывшая Германская де­мократическая республика. Исторические пять земель на территории последней (Бранденбург, Мекленбург, Саксония, Саксония-Ангальт и Тюрингия) были возрождены. Каждая из 16 германских земель имеет свою конституция, собственный законодательный орган — однопалатный ландтаг (в земле Бавария — двухпалатный) и собствен­ное правительство во главе с премьер-министром.

При всем том Германия — это такая федерация, где федеральная власть превалирует над членами федерации, поскольку все более или менее важные вопросы регулируются федеральным законодатель­ством, а конституции земель не могут противоречить Основному закону ФРГ, т.е. Федеральной конституции.

Германия по форме правления является парламентской респуб­ликой. В соответствии с Основным законом высшими органами государства являются: Федеральный президент, Бундестаг и Бундес­рат, Федеральное правительство во главе с Федеральным канцлером и Федеральный конституционный суд.

Главой государства в Германии является Федеральный президент. Он избирается на пять лет Федеральным собранием. Это собрание не следует путать с парламентом. На самом деле это специальный орган, образуемый только для избрания Федерального президента страны. В его состав входят все члены Бундестага и такое же число членов, избранных законодательными органами земель (ландтагами)

68

по принципу пропорционального представительства партий, пред­ставленных в каждом ландтаге. Избранным на пост Федерального президента Германии может быть каждый гражданин страны, до­стигший 40 лет отроду и обладающий активным избирательным правом. Переизбрание Федерального президента на новый срок воз­можно только 1 раз.

Полномочия Федерального президента Германии характерны для главы парламентской республики и довольно скромны по сути: он подписывает и публикует законы, назначает и увольняет по согласо­ванию с главой правительства должностных лиц (в том числе феде­ральных судей, федеральных чиновников и офицеров), осуществля­ет право помилования, аккредитует и принимает верительные гра­моты иностранных послов, заключает от имени Германского государства договоры с иностранными государствами. Последнее полномочие нуждается в обязательном согласовании (контрассигна­ции) с главой Федерального правительства или с министрами, несу­щими ответственность за подготовку соответствующего международ­ного договора.

Данным функциям соответствует особый конституционно-пра­вовой статус Федерального президента Германии: он является выс­шим государственным органом, не зависимым от указаний других органов, и не подлежит ничьему контролю. Для гарантирования нейтральности позиции Федерального президента Германии ст. 55 ч. 1 Основного закона запрещает ему входить в состав правительств или законодательных органов Федерации или отдельных земель. Ему также отказано в праве состоять на какой-либо иной оплачиваемой должности, заниматься коммерцией или иной профессией, а равно входить в состав руководства или попечительского совета корпора­ции или предприятия, имеющих целью извлечение прибыли. Часть 4 ст. 60 Основного закона предоставляет ему личный иммунитет.

Нынешний Федеральный президент Германии лишен права ко­мандования войсками. Ныне этим правом наделен министр оборо­ны — на период мирного времени, а на период военного времени — Федеральный канцлер. В Германии существенно урезаны и полно­мочия Федерального президента страны в отношении Бундестага (парламента) и Федерального правительства. Его право на роспуск Бундестага ограничено всего двумя случаями:

1. согласно ч. 4 ст. 63 Конституции, если после проведения трех туров голосования в Бундестаге по избранию Федерального канцле­ра последний так и не будет избран большинством голосов, Феде­ральный президент вправе распустить бундестаг;

69

2. согласно ч. 1 ст. 68 Конституции, если обращение Федерально­го канцлера о вотуме доверия со стороны парламента не встречает согласия большинства членов Бундестага, то Федеральный президент может по предложению Федерального канцлера в течение 21 дня распустить бундестаг.

Новым полномочием Федерального президента является наделе­ние его (ч. 1 ст. 81 Конституции) правом объявлять по ходатайству Федерального правительства и с согласия Бундесрата (федерального органа, представляющего интересы земель) «состояние законодатель­ной необходимости» в отношении законопроекта, отклоненного Бун­дестагом, несмотря на то, что Федеральное правительство определи­ло данный законопроект как неотложный. Это распространяется и на случаи отклонения законопроекта, когда Федеральный канцлер связывал с ним вопрос о вотуме доверия правительству со стороны парламента.

В нашей литературе встречается в связи с этим утверждение, что указанная норма Конституции Германии наделяет Федерального президента страны правом объявлять чрезвычайное положение¹. Это неверно: в ст. 81 Конституции Германии речь идет именно о состоя­нии законодательной необходимости. Чрезвычайное же положение вводится по ходатайству федерального правительства бундестагом с согласия Бундесрата (так называемое состояние обороны — ст. 115-а Конституции). Федеральному президенту в этой ситуации принад­лежит лишь право сделать заявление международно-правового ха­рактера о констатации Бундестагом факта агрессии против Германии и о введении бундестагом чрезвычайного положения.

Законодательная власть осуществляется парламентом — Бундес­тагом. В нашей юридической литературе принято говорить о том, что в Германии парламент состоит из двух палат Бундестага и Бун­десрата. В аспекте прохождения законодательного процесса это так и выглядит. Однако сами немцы, их конституция и правовая доктри­на в качестве парламента рассматривают лишь Бундестаг².

А Бундесрат является «самостоятельным высшим федеральным органом», который при осуществлении своих функций не подлежит надзору или контролю со стороны другого органа и «не связан ника­кими директивами»³. Законодательная функция, при осуществлении которой почти все принятые Бундестагом законы нуждаются в ут­

¹ См.: Конрад Хессе. Основы конституционного права ФРГ / пер. Е.А. Сидоровой. М., 1981. С. 311.

² Там же. С. 276, 277.

³ Там же. С. 292.

70

верждении Бундесратом, чрезвычайно важна, но ею задачи Бундес­рата не исчерпываются. Согласно ст. 50-2 Конституции Германии, через Бундесрат германские земли участвуют в законодательстве и в деятельности федеральной администрации, а также в делах Европей­ского Союза.

В отличие от парламента-Бундестага, Бундесрат состоит не из избранных народом депутатов, а из представителей, назначенных правительствами земель. Поэтому он основывается не на непосред­ственном, ограниченном сроками волеизъявлении большинства на­рода и не несет перед ним прямой ответственности, которая являет­ся характерной для парламента и правительства: «Бундесрат, таким образом, становится важнейшим фактором правопреемства: посколь­ку он не ограничен сроками полномочий, а замена его членов не происходит через регулярные промежутки времени, то он превраща­ется в «вечный» федеральный орган»¹ (выделено нами. — И.В.). Тем не менее в законодательном процессе Бундесрат выполняет как бы функции второй палаты парламента, не будучи ею формально.

Парламент-Бундестаг, в составе которого 496 депутатов, избирает­ся населением путем прямых выборов сроком на четыре года. В соста­ве же Бундесрата 41 человек, каждый из которых назначен правитель­ством той или иной германской земли. Каждая земля по Конституции (ч. 2 ст. 51) имеет в Бундесрате от трех до шести представителей — в зависимости от количества населения соответствующей земли.

Бундестаг и Бундесрат выбирают своих председателей, их заседа­ния, как правило, открыты. Основной закон ФРГ определяет круг вопросов, отнесенных к области исключительной законодательной компетенции Бундестага как федерального парламента и к области так называемой конкурирующей законодательной компетенции Фе­дерации и отдельных земель. На этот счет определяющий принцип закреплен в ч. 1 ст. 72 Конституции: «В сфере конкурирующей зако­нодательной компетенции земли обладают полномочиями на зако­нотворчество лишь тогда и постольку, когда и поскольку Федерация не пользуется своими законодательными правами».

Помимо законодательных функций Бундестаг обладает также контрольными полномочиями в отношении Федерального прави­тельства. Они выражаются в форме интерпелляций, устных запросов, деятельности следственных парламентских комиссий (комитетов); в его праве утверждать бюджет страны, предлагаемый Федеральным правительтвом, а также заслушивать ежегодный отчет министра финансов, который нуждается в одобрении со стороны Бундестага

1 Конрад Хессе. Указ. Соч. С. 292.

71

(ст. 114 Конституции), но главное — в его праве выбирать Федераль­ного канцлера и требовать отставки Федерального правительства.

Федеральное правительство состоит из Федерального канцлера как главы Правительства и федеральных министров (ст. 62 Конституции). Одного из министров Федеральный канцлер назначает своим замес­тителем. Федеральный канцлер избирается Бундестагом по предло­жению Федерального президента простым большинством голосов депутатов. В течение семи дней после избрания Федерального кан­цлера Федеральный президент страны издает формальный указ о его назначении. Если же кандидат на должность Федерального канцле­ра не получил в Бундестаге большинства голосов, Федеральный пре­зидент должен в течение семи дней сам назначить его вопреки от­сутствию большинства голосов либо распустить Бундестаг (ч. 4 ст. 63 Конституции).

Федеральные министры назначаются и увольняются Федераль­ным президентом по предложению Федерального канцлера.

Полномочия Федерального правительства обширны — оно осу­ществляет все функции по управлению государством. Сильны пози­ции Правительства и в сфере законотворчества: оно обладает правом законодательной инициативы, Конституция предусматривает при­оритет правительственных законопроектов перед депутатскими.

Внутри Федерального правительства Германии исключительно важна фигура Федерального канцлера. В ст. 65 Конституции четко определено, что Федеральный канцлер определяет основные направ­ления политики страны и несет за это ответственность. Члены Пра­вительства несут ответственность только перед канцлером. Бундестаг не может вынести вотум недоверия всему Федеральному правитель­ству или отдельным его членам, а только Федеральному канцлеру. Как указано в ст. 67 Конституции, Бундестаг «может выразить недо­верие Федеральному канцлеру тем, что большинством голосов вы­берет ему преемника» и обратится к Федеральному президенту с просьбой об увольнении Федерального канцлера. Для Федерального президента эта просьба обязательна, и он должен назначить избран­ное бундестагом лицо на должность Федерального канцлера.

§ 2. История формирования и современное состояние правовой системы

Основы нынешней правовой системы Германии были заложены в 1867 г., когда подавляющее большинство раздробленных немецких земель (королевств, княжеств, городов-государств) объединились

72