В настоящий момент публичный договор представляет собой достаточно эффективный многоцелевой инструмент государства. Приоритетом является создание максимально комфортных условий для защиты интересов слабой стороны, а второй задачей - формирование благоприятного экономического климата См.: Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права. Диссертация кандидата юридических наук. М. 2007. С. 12.. Ситуация, при которой граждане и организации могут совершать сделки на взаимовыгодных, понятных условиях, обеспечивающих равенство и учет положения обеих сторон, является мощной платформой для экономического роста. Это происходит потому, что происходит формирование такой экономической ситуации, в которой потребитель чувствует защиту своих интересов, и, в дальнейшем, готов все больше и больше совершать сделки, которые не будут нести для него рисков быть обманутым. В этой связи, в современном мире расширение массового потребления товаров невозможно представить без придания особого статуса публичному договору, который, несмотря на ряд недоработок, является достаточно успешным примером защиты прав традиционно более слабой стороны договорных отношений.
С точки зрения оценки процесса формирования института публичного договора в России все происходило в относительно сжатые сроки, окончательный шаг в виде внесения нововведения в законодательство являлся крайне актуальным решением. Однако, система функционирования института публичного договора, набор требований, предъявляемых государством, нерешенные вопросы о содержании договора все еще остаются на повестке дня и показывают незавершенность процесса формирования правовой основы для исследуемого явления.
1.2 Особые требования к продавцу как к стороне публичного договора
В законодательстве четко сформулирован перечень лиц, обязанных заключать публичный договор. В их числе коммерческие и некоммерческие (осуществляющие приносящую доход деятельность) организации, а также индивидуальные предприниматели, которые в силу законодательства имеют характер деятельности, связанный с продажей товаров, оказанием услуг или выполнением работ в отношении каждого обратившегося потребителя.
Однако, для того чтобы все же выступить в роли стороны публичного договора, с приобретением соответствующих прав и обязанностей, необходимо соблюсти ряд императивных требований, установленных законодательством РФ. Самым главным является формулирование условий договора - не нарушающих требования о равенстве цены, запрете на оказание предпочтения, соответствующих обязательным правилам. В ином случае в силу вступает правило п. 5 ст. 426 ГК РФ и условия становятся ничтожными.
Разберем подробнее каждую из обязанностей продавца. Каким же актам должны отвечать условия публичного договора, сформулированные продавцом? Пленумом Верховного Суда РФ определено, что пункты договора должны пройти всестороннюю проверку на соответствие требованиям п. 2 ст. 426 ГК РФ, обязательным правилам, установленным Правительством РФ или уполномоченными им органами исполнительной власти федерального уровня См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора». П. 18 // Российская газета. 11.01.2019. № 4.. Примечательно, что запрет действует лишь на условия, ухудшающие положение потребителя.
Одним из самых дискуссионных требований к продавцу для успешного заключения публичного договора является наличие своеобразного нейтралитета - запрет оказания предпочтения потребителям. В РФ не предусмотрено возможности создания дискриминационных условий и заключения договора с одним покупателем в ущерб другим. Одним из наиболее распространённых примеров является равенство условий по страховым тарифам ОСАГО - в соответствии с требованиями Банка России См.: Указание Банка России от 04.12.2018 N 5000-У «О предельных размерах базовых ставок страховых тарифов (их минимальных и максимальных значений, выраженных в рублях), коэффициентах страховых тарифов, требованиях к структуре страховых тарифов, а также порядке их применения страховщиками при определении страховой премии по договору обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств» // Вестник Банка России. 11.01.2019. № 1. . Та же ситуация и с гостиничным сервисом - одинаковый пакет услуг в рамках одного типа номеров является обязательным условием для предложения в рамках одной категории потребителей См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.07.2000 N КА-А40/2955-00 // СПС «Консультант Плюс».. Таким образом, продавец обязан соблюсти условие о равном отношении ко всем потребителям в том случае, если желает продолжать осуществление деятельности в соответствии с требованиями законодательства, без каких-либо санкций со стороны государственных органов. Указанная позиция также четко отражена в постановлениях Конституционного Суда - исходя из требований Конституции РФ, только оправданность, обоснованность и соответствие конституционно значимым целям могут лежать в основе разграничения граждан либо организаций на территории РФ, что относится ко всем сферам жизни общества См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2016 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений частей второй и восьмой статьи 56, части второй статьи 278 и главы 40.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Д.В. Усенко» // Собрание законодательства РФ. 01.08.2016. № 31. Ст. 5088. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2015 № 32-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 5 части 1 статьи 23 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации» в связи с жалобой гражданки С.И. Федоровой» // Российская газета. 21.12.2015. № 288..
В этой связи интересен момент предоставления скидок определенным лицам. Можно ли это рассматривать как дискриминацию путем завуалированного установления неравных цен исходя из произвольного желания продавца? Анализ текущей ситуации См.: Письмо Минфина РФ от 25.11.2004 № 03-03-01-04/1-150 // СПС «Консультант Плюс». позволяет сделать вполне однозначный вывод: нет См.: Определение Верховного Суда РФ от 20.09.2017 № 307-АД17-12686 по делу № А56-59768/2016 // СПС «Консультант Плюс».. Объявленная неограниченному кругу лиц цена не должна идентифицироваться с конечной выплатой со стороны субъекта, в отношении которого действует система специальных скидок по картам лояльности или по иным условиям См.: Борисова К.О. Скидки и подарки для клиентов // Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение. 2010. № 9. С. 58... Поскольку публичный договор заключается на условиях базовой цены См.: Постановление ФАС Центрального округа от 24.08.2006 по делу № А35-1796/06-С22 // СПС «Консультант Плюс»., последующее ее изменение на этапе исполнения обязательств не считается предоставлением неравных возможностей клиентам См.: Симонова О.А. Пределы свободного ценообразования при реализации сельскохозяйственной продукции (по материалам судебной практики) // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 11. См.: Диркова Е. Социальные скидки потребителям // Практическая бухгалтерия. 2017. № 6. С. 60.. У каждого в данном случае имеется право приобрести соответствующую карту за определенную плату или совершить покупку на фиксированную сумму и приобрести те же выгоды.
Продавец не будет соответствовать определённым законом требованиям и в том случае, если будет иметь место установление таких правил пользования услугами, как, например, фейс-контроль, весьма распространенный в организациях общественного питания См.: Бычков А.И. Индустрия гостеприимства в России. М.: Инфотропик Медиа, 2017. С. 212.. Это однозначное мнение вытекает из таких актов, как, например, постановления Правительства РФ - Правительством РФ установлено, что субъектам предпринимательства предоставляется достаточно широкий круг полномочий по определению желаемой модели поведения потребителей на территории кафе и ресторанов См.: Постановление Правительства РФ от 15.08.1997 № 1036 «Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания» // Собрание законодательства РФ. 25.08.1997. № 34. Ст. 3980.. Так, запрет нахождения в верхней одежде, вполне допустим, поскольку не противоречит действующему законодательству. То же касается и досмотра личных вещей клиентов с целью поддержания безопасности находящихся в заведении развлекательного сектора посетителей См.: Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 11.10.2012 по делу № 33-10594/2012 // СПС «Консультант Плюс».. Судами неоднократно подчеркивалось, что особые правила получения товаров или услуг должны быть в обязательно порядке размещены на видном месте См.: Решение Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.02.2016 по делу № 33-682/2016 // СПС «Консультант Плюс».. В свою очередь, введение системы фейс-контроля чревато выплатой крупной компенсации морального вреда и получением штрафа от Роспотребнадзора в соответствии с ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ, так как объективно не отвечает указанным выше требованиям безопасности См.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.05.2015 № 33-7614/2015 // СПС «Консультант Плюс». См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Российская газета. 31.12.2001. № 256..
Требование равного отношения к потребителям тесно связано с установлением одинаковой цены для одной категории лиц. Почему это так? Представляется, что в данный момент, к сожалению, мы можем наблюдать все большее количество механизмов обмана и злоупотребления доверием потребителей См.: Big Data: A Tool for Inclusion or Exclusion? // Big Data and Differential Pricing. White House Report, February 2015.. Например, под видом индивидуального подхода вполне может скрываться выбор наиболее выгодной категории клиентов по финансовым, национальным, гендерным и другим показателям. Сейчас такая ситуация стала возможной практически во всех сферах жизни, во многом благодаря развитию Big Data. Просчет индивидуальных особенностей личности, интересов и предпочтений может приводить к выставлению различных категорий цен в зависимости от сведений, содержащихся в «электронном портрете» каждого предполагаемого потребителя.
С одной стороны, хорошее знание своих клиентов, взаимодействие технологических платформ и правильно выработанная стратегия помогают выстроить долгосрочный бизнес. Однако, возможность объединения всей персональной информации из ряда информационных ресурсов позволяет в режиме реального времени вносить, актуализировать и использовать данные о характеристиках клиентов не в самых благоприятных целях. Видится, некоторые сферы обслуживания требуют в этой связи пристального контроля. Так, сейчас практически каждый банк имеет вспомогательные системы получения дополнительной прибыли путем применения аналитических данных о своих клиентах. Например, один из крупнейших представителей данной сферы - Альфа-банк уже с 2013 года имеет возможность создания клиентского профиля с максимально полным списком покупательских предпочтений, интересов в сфере путешествий и досуга. Со слов главного директора центра BI Альфа-банка Ирины Елистратовой, это используется исключительно во благо клиентов с целью построения прогнозов развития рынка услуг и получения возможности предлагать максимально персонализированные продукты для своих потребителей См.: Ференец В. Big Data на службе Альфа-Банка [Интервью с И. Елистратовой, А. Пивоваровым] // Банковское обозрение. 2016. N 12. С. 96.. В то же время, риски применения подобных систем для ценообразования, не соответствующего требованиям закона, также существует. Одним из актуальных кейсов является система случаев, в которых пользователям предлагались различные цены на товары в зависимости от типа используемого для выхода в интернет мобильного устройства. Лица с устройствами бренда Apple получали в свой адрес предложения с более высокой ценой, что, безусловно, является тревожным сигналом для законодателей. В данный момент специализированным органам достаточно сложно отследить подобные случаи нарушения прав покупателей, поэтому возможность деятельности компаний с нарушением п. 2 ст. 426 ГК РФ видится вполне вероятной.
Несмотря на то, что редакцией указанного пункта от 01.06.2015 предоставлена большая свобода действий для продавца (теперь ценовые критерии могут быть определены самим субъектом предпринимательства), ценовое разделение должно осуществляться не произвольно, а исходя из объективных, обоснованных критериев, с предоставлением необходимой информации относительно политики ценообразования, либо в соответствии с установленным законом РФ условиями, что вытекает из толкования ст. 426 ГК РФ См.: Письмо Минэкономики РФ от 20.12.1995 № 7-1026 «О Методических рекомендациях по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги» // Налоговый вестник. 1996. № 5.. Иллюстрацией такого изъятия служит правило федерального закона «О ветеранах» о внеочередном праве на установку телефонного аппарата для инвалидов Великой Отечественной войны См.: Федеральный закон от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах» // Российская газета. 05.01.2000. № 1-3..
Однако соблюдение вышеупомянутых условий еще не гарантирует отнесение к категории добросовестного продавца. Судебная практика в комплексе с нормативными изменениями вывела следующее правило: продавец имеет право отказать покупателю только в том случае, если реальная возможность для заключения договора отсутствует См.: Постановление ФАС Уральского округа от 18.11.2003 N Ф09-3315/03-ГК по делу N А47-1893/2003 [Электронный ресурс] // Режим доступа: СПС «Консультант Плюс». См.: Определение Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 8264-ПЭК14 по делу № А40-27664/12 // СПС «Консультант Плюс». См.: Определение ВАС РФ от 11.10.2007 № 12321/07 по делу № А43-35352/20063-351 // СПС «Консультант Плюс».. Это утверждение вытекает из принципа ограничения недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках. Бремя доказывания обстоятельств объективной невозможности вступить в договорные отношения в данном случае лежит на продавце. Например, в сфере оказания услуг проводного радиовещания необходимо будет доказать отсутствие незадействованных линий связи, готовых для формирования абонентской линии, при оказании услуг связи по передаче данных - отсутствие свободной монтированной емкости узла связи в радиусе которой требуется подключение См.: Постановление Правительства РФ от 06.06.2005 № 353 «Об утверждении Правил оказания услуг связи проводного радиовещания» // Собрание законодательства РФ. 13.06.2005. № 24. Ст. 2372. См.: Постановление Правительства РФ от 23.01.2006 № 32 «Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных». Ст. 553.. Что же может быть использовано в качестве доказательств? Анализ ситуаций показывает, что ситуации варьируются в зависимости от вида деятельности лица. Так, например, подтвердить факт занятости ста процентов номеров в гостиничном комплексе возможно платежными документами, анкетами клиентов и иными подобными документами. Важно, что в таких случаях неприменимыми являются заявки на бронирование, так как они не являются объективным отражением занятости номеров на момент обращения предполагаемого клиента См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 02.08.2016 по делу № 33-25030/2016 // СПС «Консультант Плюс». .