Мусульманское право возникло в VII веке как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда, который от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения верующим мусульманам. Эти нормы формировались им главным образом в публичных проповедях. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники – халифы. Опираясь на Коран и сунну, они формировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же «молчания» Корана и сунны нормы устанавливались совместно либо единолично каждым халифом.
В VIII-X веках существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи – кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значительной, что исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы, на основе толкования Корана формируется множество новых предписаний.
К концу X века мусульманское право канонизировалось, и мусульманские судьи лишились права при отсутствии в Коране, сунне и других источниках нужных норм выносить решения по своему усмотрению. Они должны были руководствоваться принятым населением страны толком. К XIII веку мусульманское право утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством. В результате наднациональное мусульманское право подобно романо-германскому праву периода кодификации стало правом национальным.
Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, существовавших в рамках того или иного толка, а также создания общих принципов, единых для всех правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и повысили его регулятивный потенциал. В XIX веке становление законодательства как самостоятельного источника права привело к постепенному вытеснению правовой доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему. Со второй половины XIX века происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет, Сирия) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере «личного статуса» мусульман (брак, наследование, правосубъектность). В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистские тенденции (Иран, Пакистан, Ливия, Судан, Саудовская Аравия), границы мусульманского права более широки, включают различные институты гражданского, уголовного, государственного и других отраслей права.
Мусульманская правовая система отличается от других правовых систем своеобразием источников, структуры, терминов, понятием нормы. Мусульманские правоведы под нормой права понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано на иррациональных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, оно бесспорно и абсолютно, должно безусловно исполняться. Сверхсоциальная природа мусульманских правовых норм предполагает особые формы их адаптации к действующим общественным отношениям. При сохранении постоянного авторитета мусульманского права его консерватизм преодолевается обращением к многочисленным обычаям, использованию соглашений по вопросам, прямо не урегулированным действующими нормами мусульманского права, а также обход многих норм, не нарушая их буквы, и разного рода фикции.
Создано учение о «четырех корнях» (источниках) мусульманского права. Первым по значению источником и основой мусульманского права является Коран – священная книга мусульман. Часть положений затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же посвящено вопросам религии и нравственности. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником мусульманского права. Вторым корнем мусульманского права является сунна – собрание хадисов, то есть преданий из жизни Мухаммеда, его поведении, поступках, высказываниях. Третьим корнем мусульманского права является иджма – единогласное мнение знатоков ислама, ученых-правоведов, установивших норму мусульманского права на основе Корана и сунны. Четвертый источник – кийяс – представляет собой решение по аналогии. В исламских странах решение по аналогии приобретает особый смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает религиозная идея, имеющая неоспоримый характер. Поэтому кийяс не является продолжением первоначальной нормы или казуса, а образует самостоятельный источник права.
К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских стран играет важную роль в социальном регулировании. Глубинным источником мусульманской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. В отдельные периоды истории, например, в VIII-X веках, она получала официальное признание и выступала в качестве источника права. В современный период она ушла на второй план и оформляется через иджму, кийяс, закон. Определенную роль в правовом регулировании играет обычай. Он выступает регулятором общественных отношений в том случае, когда они оказываются нерегламентированными правом.
Структура мусульманского права также имеет особенности, вытекающие из его природы. Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками – суннитскими (ханифитским, маликитским, шафиитским, ханбалитским) и несуннитскими (шиитским, ваххабитским, зейдутским, абадитским). Наличие различных ветвей в исламе обусловливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, «обрастает» определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существуют отрасль «право личного статуса», регулирующая семейные, наследственные и некоторые другие отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм – сфера регулирования государственного и административного права; сийар – международное право.
Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые, запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно-нравственные оценки актов поведения. Нормы мусульманского права также могут быть классифицированы с точки зрения их общности на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникшие эмпирическим путем.
В настоящее время принципы и нормы мусульманского права проявляют свое назначение в утверждении «мусульманского образа жизни». В 30 странах мира ислам признан государственной религией.
К романо-германской семье относятся правовые системы, возникшие первоначально в континентальной Европе на основе древнеримского права, а также канонических и местных правовых обычаев. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку.
Процесс, получивший название «рецепция римского права», сначала имел чисто доктринальные формы и сугубо научное значение: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, весьма развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Преподавание римского права в университетах прошло несколько этапов. Сначала так называемая школа глоссаторов стремилась установить первоначальный смысл римских законов. В XIV веке постглоссаторами римское право было «очищено» и подвергнуто переработке. Со временем забота об уважении законов Древнего Рима уступила в университетах место стремлению выработать принципы права, отражающие рациональные начала не прошлой, а настоящей жизни. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетской науке в XVII-XVIII веках. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало важную роль закона и открывало путь кодификации. Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу личности.
Постепенно основные нормы римского права начинают восприниматься законодателем. В условиях господства в феодальной Европе натурального хозяйства, отсутствия товарного производства и рынка не было нужды в такого рода нормах. Но по мере роста капиталистических отношений, развития товарного обмена тщательно разработанное римское право, рассчитанное на общество, где господствует частная собственность, все больше использовалось нарождающейся буржуазией. Это обусловило возможность его приспособления к развивающимся товарно-денежным отношениям. Рецепция римского права привела к тому, что еще в эпоху феодализма правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Унифицирующее влияние оказало и каноническое право.
Буржуазные революции коренным образом изменили природу права, отменили феодальные юридические институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался как наиболее подходящий инструмент для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и кулачному праву. Обстоятельства, определившие важную роль закона, обусловили возможность и необходимость кодификации законодательства. Путем кодификации право приводится в систему, оказывается пронизанным едиными принципами.
Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. Во Франции в 1804 году, в Германии в 1896 году, в Швейцарии в 1881- 1907 годах были приняты гражданские кодексы. В течение XIX века были приняты и другие кодексы в большинстве стран европейского континента. Самой значительной была роль французской кодификации, особенно гражданского кодекса (кодекса Наполеона), оказавшей заметное влияние на процесс утверждения принципов права во многих странах Европы.
Единые исторические корни и основополагающие общие правовые принципы, присущие формам национального права, входящим в романо-германскую правовую семью, предопределили и целый ряд других важных аспектов их сходства и общности.
Согласно общей романо-германской юридической доктрине, входящие в эту правовую семью системы национального права имеют идентичную структуру. Право делится на частное и публичное. В общем виде к публичному праву относятся отрасли, определяющие статус и порядок деятельности государственных органов и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли, регулирующие отношения индивидов и юридических лиц как равноправных партнеров. Различные национальные системы права включают в себя сходные отрасли права, которые делятся на близкие по своему содержанию правовые институты, объединяющие группу однородных норм права. Система законодательства в целом соответствует доктринальным положениям о системе права.
Единство национальных систем романо-германской правовой семьи проявляется в одинаковом понимании природы, смысла и значения нормы права как абстрактно-всеобщего правила, регулирующего однородную совокупность общественных отношений. Этим норма романо-германского права отличается от казуистического правила, определяющего судебное решение по конкретному делу в системе прецедентного права. Благодаря своему абстракно-нормативному содержанию право стран романо-германской семьи отличается четкостью, определенностью, простотой, обозримостью и доступностью. Его можно легко реформировать и изменить в нужном направлении. Но у него есть и недостатки, обусловленные трудностями надлежащей конкретизации абстракно-общего смысла нормы права применительно к определенным случаям, подпадающим под действие соответствующей нормы. С этим связано большое внимание, которое в теории и практике романо-германских систем права уделяется проблеме толкования нормы права.
Абстракно-нормативный характер романо-германского права проявляется в системе его источников. Романо-германское право – это писаное право, состоящее в основном из письменно оформленных нормативно-правовых актов. Основным источников права является закон. Законы принимаются высшим представительным органом или путем референдума. Высшей юридической силой в системе нормативных актов обладает конституция, которая является правовой основой для всех остальных законов и подзаконных актов. Контроль за конституционность обычных законов и подзаконных актов осуществляют специальные конституционные суды или высшие общесудебные и иные государственные институты. Традиционно важную роль в системе источников права играют кодексы – кодифицированные нормативно-правовые акты отраслевого характера. Хотя они обладают юридической силой обычного закона, однако по существу они занимают центральное место и играют ведущую роль в соответствующей отрасли законодательства. Среди источников права велика роль подзаконных актов, принимаемых различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, циркуляры, регламенты и др.). В них формулируются нормы, принятые во исполнение законов. Таким образом, право стран романо-германской правовой семьи характеризуется единой схемой иерархической системы источников права.
Обычай за редким исключением потерял характер самостоятельного источника права. Он в основном играет вспомогательную роль, дополняя в необходимых случаях действующее законодательство.
Определенное, хотя и довольно скромное, значение придается в континентальном праве судебной практике. Здесь нет правила прецедента, присущего общему праву. Поэтому суд здесь не обладает правотворческими полномочиями, не имеет права создавать новые нормы права. Но он обладает большой свободой в толковании применяемых нормативных актов, благодаря чему судебная практика оказывает значительное влияние на правоприменительный процесс и развитие действующего права. Большое внимание при этом уделяется единообразию судебной практики. Значительную роль в этом плане играют решения и разъяснения высших судебных органов, которые воспринимаются другими судами как фактический прецедент.
Существенную роль при отправлении правосудия играют зафиксированные в законе принципы права, которые также могут быть в определенных условиях основанием для решения дел.
Принадлежность права разных европейских стран к романо-германской правовой семье не исключает определенных различий между национальными правовыми системами. Французское и германское право послужили той моделью, на основании которой внутри романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят также Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания, и германскую, включающую также Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. В настоящее время имеет место тенденция присоединения к континентальной правовой семье некоторых бывших стран социалистической правовой семьи, в том числе России.
Англосаксонская правовая семья включает в себя английское и американское право. В группу стран с английским правом входят, наряду с Англией, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи. Ко второй группе относится США. Имея своим источником английское общее право, в настоящее время в этой стране право является практически самостоятельным.
Правовая система Англии развивалась автономно, и связь с европейским континентом не оказала на нее существенное влияние. По своему происхождению данная правовая семья восходит к английскому праву, относящемуся к периоду после нормандского завоевания Англии (1066 год). В истории английского права принято выделять три периода: 1)период англосаксонского права – до нормандского завоевания Англии; в это время в каждой части страны действовало свое местное право и отсутствовало общее для всей Англии право; 2)период становления «общего права» (от 1066 года до установления династии Тюдоров в 1485 году), которое сопровождалось преодолением местного обычного права; 3)период утверждения и расцвета «общего права» (1485-1832 годы), в это время возникает «право справедливости»; 4)период сочетания «общего права» с государственным законодательством (с 1832 года до наших дней).
Общее право было создано после нормандского завоевания королевскими судами Англии. Оно формировалось судебной практикой королевских судов постепенно – от решения к решению. Совокупность таких решений, обязательных в качестве прецедента для последующих судебных решений по сходным делам, и составила общее для всех английских судов право. Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В процессе формирования общего права королевские суды использовали некоторые положения местных правовых обычаев, преобразуя и приспосабливая их к строгим требованиям новой судебной процедуры и процессуальной формы.
В XV-XVI веках в связи с большими социальными изменениями в феодальной Англии (развитие товарно-денежных отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткие рамки уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники обращались к королю. Таким образом, параллельно с общим правом сложилось так называемое «право справедливости» – совокупность решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины «справедливости», которая дополняла или корректировала правовые принципы и правила общего права. Многие положения доктрины «справедливости» были заимствованы из римского и канонического права. В 1616 году был достигнут компромисс между судами общего права и судом лорда-канцлера, согласно которому сохранялась юрисдикция лорда-канцлера, но она впредь не должна была расширяться за счет судов общего права, причем юрисдикция канцлеровского суда должна была осуществляться в соответствии с прецедентами «права справедливости».
Достигнутое таким путем сочетание в английском праве общего права и права справедливости определило его двойственную природу. После судебной реформы 1873-1875 годов эта двойственность была преодолена: общее права и право справедливости были объединены в единую систему прецедентного права, а все английские суды стали применять нормы как общего права, так и права справедливости.
В настоящее время английское право традиционно продолжает оставаться в основном судебным. Такой подход делает нормы прецедентного права более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но одновременно придает праву большую казуистичность и меньшую определенность.
В английском праве отсутствует деление на публичное и частное. Нет в Англии и кодексов европейского типа. Отсутствует здесь и четкое структурирование права по отраслевому признаку. Дело в том, что суды в Англии имеют общую юрисдикцию и рассматривают разные категории дел.
Главная задача английского юриста состоит в том, чтобы применительно к тому или иному делу найти соответствующий прецедент. Судебная инстанция не может отказаться от созданного ранее прецедента, который подлежит изменению лишь вышестоящей инстанцией или парламентским актом. При этом судья пользуется большой свободой усмотрения в трактовке вопроса о сходстве рассматриваемого дела с уже разрешенными делами. При отсутствии прецедента и соответствующей нормы статутного права судья сам определяет норму для решения дела, то есть становится как бы законодателем.