Материал: Dissertaciya_Fayzullin_R.V

(par condicio creditorum), что выражается в соразмерном (пропорциональном) удовлетворении их требований (§ 1 ПоН). Все кредиторы образуют так называемое «сообщество терпящих убытки», в рамках которого каждый имеет право на по общему правилу равную квоту удовлетворения142.

Для приобретения статуса должника в немецком праве несостоятельности принципиальным является обладание субъектом или неправосубъектным объединением способностью к тому, чтобы быть участником процессуального по своей природе сводного исполнительного производства.

Момент приобретения статуса должника как стороны особого процессуального правоотношения связан с открытием процедуры несостоятельности143. В научной литературе подчеркивается, что должник может очевидно для всех окружающих являться несостоятельным, но вне открытой над его имуществом судебной процедуры несостоятельности статусом несостоятельного он наделен не будет144.

Одной из главных целей, достижение которой преследовалось в ходе реформирования законодательства о несостоятельности Германии, являлось устранение недостаточности массы145. По задумке разработчиков Положения

142См: BGH, Beschluss vom 29.01.1964 – Ib ZR 197/62 // NJW. 1964. S. 1319; BGH, Urteil vom 13.07.1983 – VIII ZR 246/82 // ZIP. 1983. S. 961 ff.; Bork R. Einführung in das Insolvenzrecht. Tübingen, 2009. S. 1. Rn. 1; Foerste U. Op. cit. S. 4–5. Rn. 6; S. 6. Rn. 8–9; Gogger M. Op. cit. S. 2.; Windel P.A. nd seine Auswirkungen auf die Abwicklung schwebender Austauschverträge // JURA. 2002. S. 230–235; Zivilprozeßrecht : Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung / von W. Lüke; begr. von P. Arens. München, 1999. S. 386. Rn. 512.

143Принимая во внимание существенность влияния, оказываемого на должника и его юридически значимое поведение открытием такой процедуры, немецкий законодатель предписывает суду в определении об открытии указывать час, с которого введено производство о несостоятельности. Если определение таких сведений не содержит, то считается, что моментом открытия производства является полдень того дня, в котором издано указанное определение суда (ном.3 абз.2, номер 3 абз.2, абз.3 §27 ПоН).

144Henckel W. Jaeger. Insolvenzordnung, Großkommentar. Erster Band. §§ 1–55 / begr. zur Konkursordnung von E. Jaeger ; hrsg. von W. Henckel, W. Gerhardt. Berlin, 2004. Einleitung. S. 28. Rn. 93. Л. Хеземейер справедливо обращает внимание на половинчатость такого подхода, поскольку «должником» Положение о несостоятельности 1994 называет и тех субъектов, над имуществом которых еще только может быть открыто производство по делу о несостоятельности. См.: Häsemeyer L. Insolvenzrecht. Köln, München, 2007. S. 104. Rn. 6.16.

145В Обосновании к правительственному Проекту Положения о несостоятельности отмечалось, что конкурсное право в значительной степени утратило свою функциональность. В течение 1985–1990 гг. более 75% всех заявлений об открытии конкурса были отклонены по причине отсутствия достаточной массы. Квота удовлетворения непривилегированных кредиторов многие годы составляла в среднем около 5% от суммы требований. Это разрушало правовую и экономическую мораль: спасаются от последствий иллояльного к своим кредиторам поведения те должники, чье имущество более не покрывает расходы на производство. См.: Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung. 1992 // BT-Drucks. 12/2443. S. 72–73.

91

о несостоятельности, для этого, помимо прочего, требовалось, чтобы производство о несостоятельности открывалось своевременно, при первых же признаках неблагоприятной финансовой ситуации у должника, ставящей под угрозу дальнейшее исполнение им своих обязательств. Способствовать тому должен был упрощенный порядок инициирования открытия производства146.

Именно этим обусловлено то обстоятельство, что в Положении 1994 г. достаточно широко сформулированы нормы как об основаниях для обращения с заявлением об открытии процедуры несостоятельности (Insolvenzgründe), так и о перечне лиц, управомоченных на подачу такого заявления.

В силу предписаний § 16 ПоН открытие производства о несостоятельности имеет в качестве своей необходимой предпосылки наличие основания для открытия производства (Eröffnungsgrund)147.

К числу таких оснований относятся:

- неплатежеспособность (Zahlungsunfähigkeit) – непосредственно объявлена законодателем универсальным основанием, применяемым в отношении любых носителей прав и имущественных масс, и безотносительно к тому, с чьей стороны подается заявление – должника или кредиторов (§ 17, предл. 1 § 320, § 332, абз. 2, 3 § 333 ПоН). Согласно предписаниям Положения должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии исполнить платежные обязанности, уже подлежащие исполнению. Неплатежеспособность, как правило, предполагается, если должник прекратил платежи148;

146Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung. 1992 // BT-Drucks. 12/2443. S. 81–82.

147BGH, Urteil vom 17.02.2004 – IX ZR 135/03 // ZIP. 2004. S. 766.

Терминами «основание несостоятельности» (Insolvenzgrund) и «основание для открытия производства» («Eröffnungsgrund») обозначается общее понятие, вбирающее в себя отдельные юридические составы несостоятельности, которые могут различаться в зависимости от правовой формы должника, принадлежащей ему имущественной массы и подателя заявления.

148 В ПоН законодатель отказался от таких признаков неплатежеспособности, существовавших в ранее действовавшем праве, как длительность и существенность неисполнения платежных обязательств. См.: BGH, Urteil vom 04.30.1992 – IX ZR 176/91 // NJW. 1992. S. 1960; BGH, Urteil vom 17.05.2001 – IX ZR 188/98 // ZIP. 2001. S. 1155; Bork R. Grundfragen der Zahlungsunfähigkeit (§17 InsO) // KTS – Zeitschrift für Insolvenzrecht. 2005. Heft 1. S. 1; Temme U. Die Eröffnungsgründe der Insolvenzordnung. Münster, 1997. S. 2–4.

92

-угрожающая неплатежеспособность (drohende Zahlungsunfähigkeit) – допустима как основание для подачи заявления только должником (§ 18, предл. 2 § 320, § 332, предл. 3 абз. 2 § 333 ПоН). Данное основание – новелла Положения о несостоятельности. Должнику угрожает неплатежеспособность, если он предположительно будет не в состоянии исполнить существующие платежные обязанности в момент наступления срока их исполнения. При таких условиях у должника возникает право на обращение в суд, но не обязанность. Надвигающаяся неплатежеспособность также позволяет должнику обратиться с заявлением о самоуправлении (абз. 2 § 270а, абз. 1 § 270b ПоН)149;

-сверхзадолженность (Überschuldung) – основание, применение которого не зависит от фигуры заявителя150, но является допустимым для открытия процедуры лишь в отношении юридических лиц (абз. 1, 2 § 19 ПоН), объединений без правосубъектности, если в составе их участников отсутствуют несущие личную ответственность физические лица151 (абз. 3

Однако это не означает, что размер долга и период просрочки в настоящее время не имеют юридического значения для решения вопроса о неплатежеспособности должника. Так, согласно правовым позициям, сформулированным в актах Федерального Верховного суда Германии, илликвидность лица следует квалифицировать как неплатежеспособность, если дефицит ликвидности (Liquiditätslücke) составляет 10 и более процентов от всех обязательств с наступившим сроком исполнения, и не может быть покрыт в течение трех недель. Факт неплатежеспособности может быть опровергнут при наличии обстоятельств, позволяющих с уверенностью ожидать вскоре получения должником ликвидных платежных средств, достаточных для обслуживания подлежащих исполнению обязательств, и при условии, что для кредиторов по обстоятельствам дела такое ожидание является разумным. См.: BGH, Urteil vom 09.01.2003 – IX ZR 175/02 // ZIP. 2003. S. 410; BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04 // BGHZ. 163. S. 134; BGH, Beschluss vom 27.07.2006 – IX ZB 204/04 // BGHZ. 169. S. 17; BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03 // ZIP. 2006. S. 2222; BGH, Beschuss vom 19.07.2007 – IX ZB 36/07 // BGHZ. 173. S. 286; BGH, Beschluss vom 23.10.2008 – IX ZB 7/08 // bundesgerichtshof.de.

Не опровергает неплатежеспособность должника то обстоятельство, что должник частично исполнил или исполняет требования кредиторов, в том числе заявителя. Если неплатежеспособность проявилась во вне, то она сохраняется до тех пор, пока должник не возобновит платежи всему сообществу кредиторов. См.: BGH, Urteil vom 20.11.2001 – IX ZR 48/01 // BGHZ. 149. S. 178; BGH, Beschluss vom 13.06.2006 – IX ZB 238/05 // ZIP. 2006. S. 1457; BGH, Beschluss 11.04.2013 – IX ZB 256/11 // ZIP. 2013. S. 1086. Схожим образом в отношении прекращения платежей: BGH, Urteil vom 25.10.2001 – IX ZR 17/01 // BGHZ. 149. S. 100.

149Uhlenbruck W. Mit der Insolvenzordnung 1999 in das neue Jahrtausend - Kritisches und Unkritisches zu einem «Jahrhundertgesetz» // Neue Zeitschrift für Insolvenzund Sanierungsrecht. 1998. Heft 1. S. 8.

150Таким образом, кредиторам предоставляется право выбора основания для обращения в суд с заявлением об открытии процедуры несостоятельности: они могут ссылаться на неплатежеспособность и (или) сверхзадолженность должника.

Как верно отмечает П.О. Милов, в этом, в частности, проявляется «прокредиторская» направленность права несостоятельности Германии. См.: Милов П.О. Тенденции развития правовой регламентации статуса должника в конкурсном праве : Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 94–95.

151Решение законодателя здесь объясняется тем, что при отсутствии в составе должника - неправосубъектного объединения персонально ответственных по его долгам участников - физических лиц кредиторы объединения не имеют возможности обратить взыскание на неограниченное частное имущество,

93

§ 19 ПоН), а также наследственной массы (предл. 1 § 320 ПоН) и общего имущества продолженной имущественной общности супругов (предл. 1 § 320, абз. 1 § 332 ПоН). Сверхзадолженность наличествует, если имущество должника более не покрывает существующие обязательства, если только из обстоятельств не следует преобладающая вероятность продолжения деятельности предприятия152. Таким образом, в немецком законодательстве закреплено «двухступенчатое» понятие сверхзадолженности.

В силу абз. 1 § 14 ПоН заявление кредитора является допустимым, если: 1) у него имеется требующий защиты правовой интерес в открытии производства о несостоятельности, 2) он подтвердит (glaubhaft macht)153 свое требование к должнику и 3) наличие основания для открытия производства154.

Общим для обозначенных условий является то, что их выполнение не связано с представлением исполнительного документа (титула) и с предварительным обращением за единичным принудительным исполнением155.

Далее отметим, что кредитор признается имеющим юридический интерес в проведении процедуры несостоятельности, если подачей заявления он преследует цель участия в производстве совместно с другими

а потому неправосубъектное объединение как форма деятельности в обороте и его имущественное положение очень близко подходят к юридическому лицу. Подробнее см.: Die neuen Insolvenzgesetze / zsgestellt und bearb. von M. Balz, H.-G. Landfermann. Düsseldorf, 1999. S. 226; Ehricke U. Jaeger. Insolvenzordnung, Großkommentar. Erster Band. §§1–55 / begr. zur Konkursordnung von E. Jaeger ; hrsg. von W. Henckel, W. Gerhardt. Berlin, 2004.S. 324. Rn. 61.

152Следует отметить в этой части специальные предписания немецкого закона, посвященные учету для целей определения сверхзадолженности корпоративных займов. Так, требования о возврате займов, предоставленных обществу его участниками, или из правовых действий, экономически соответствующих таким займам, если кредитором и должником достигнуто соглашение о послеочередном удовлетворении таких требований в процедуре несостоятельности (абз.2 §39 ПоН), не принимаются во внимание при установлении наличия сверхзадолженности (предл. 2 абз.2 §19 ПоН).

153«Подтверждение» (Glaubhaftmachung) является особой разновидностью понятия «доказывание» (Beweisführung) и требует формирования пониженной степени убежденности судьи: факт является подтвержденным, если он существует с преобладающей вероятностью, т.е. достаточно, если можно заключить, что факт скорее имеется, чем нет. См.: BGH, Beschluss vom 11.09.2003 – IX ZB 37/03 // BGHZ.

156.S. 139; BGH, Beschluss vom 23.10.2008 –IX ZB 7/08 // bundesgerichtshof.de; Laumen H.-W. Zivilprozessordnung : Kommentar / hrsg. von H. Prütting, M. Gehrlein. Köln, 2016. §294. S. 913–915. Rn. 1–5.

154Допустимо, если предпосылки к открытию производства будут иметься на момент открытия, но кредитор приведет обоснование своего требования уже в суде апелляционной инстанции (BGH, Beschluss vom 23.02.2012 – IX ZB 48/10 // bundesgerichtshof.de).

155BGH, Beschluss vom 05.02.2004 – IX ZB 29/03 // NZI. 2004. S. 587.

94

кредиторами и пропорционального удовлетворения собственного требования156. Вероятность получения им в рамках конкретной процедуры несостоятельности полного или частичного удовлетворения не влияет на интерес в правовой защите157.

Норма закона о необходимости подтверждения требования к должнику была расширена в ходе ее практического применения: помимо подтверждения требуется «последовательное изложение» (schlüssige Darlegung) требования. Судебная практика выработала различные подходы к тому, каким образом заявитель должен изложить и подтвердить свое притязание158. Также в определенных случаях возможен отход от стандарта доказывания – «подтверждение» (Glaubhaftmachung) требования. При этом речь может идти как о понижении, так и повышении требований к доказыванию159.

Наконец, кредитором должно быть подтверждено существование основания несостоятельности на момент вынесения судом определения об

156BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – IX ZB 245/05 // ZIP. 2006. S. 1452.

157BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 282/09 // NZI. 2011. S. 58; BGH, Beschluss vom 09.06. 2011 – IX ZB 175/10 // ZIP. 2011. S. 1326.

Тем не менее подлежащий защите правовой интерес в открытии производства отсутствует, если требование кредитора в достаточной степени обеспечено одним из вещно-правовых способов обеспечения исполнения обязательства (BGH, Beschluss vom 29.11.2007 – IX ZB 12/07 // ZIP. 2008. S. 281; Leithaus R. Insolvenzordnung : (InsO) : Kommentar / von D. Andres, R. Leithaus, M. Dahl. München, 2018. § 14. Rn. 1 // https://beck-online.beck.de).

158При рассмотрении требований публично-правовых носителей власти предъявление к изложению ими своей позиции каких-либо формальных требований по общему правилу не допускается. Для подтверждения требования финансового (налогового) ведомства (Finanzverwaltung) (§§ 1, 2 des Finanzverwaltungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.04.2006 (BGBl. I S. 846, 1202), das zuletzt durch Artikel 21 des Gesetzes vom 21.12.2020 (BGBl. I S. 3096) geändert worden ist), как правило, достаточно представления налогового извещения (Steuerbescheid) и налоговой декларации (Steueranmeldung) должника (BGH, Beschluss vom 08.12.2005 – IX ZB 38/05 // ZIP. 2006. S. 141; BGH, Beschluss 13.06.2006 – IX ZB 214/05 // ZIP. 2006. S. 1456).

Если налоговая служба точно опишет налоговую недоимку, а должник не оспорит данные требования, то налоговое извещение может и вовсе отсутствовать (BGH, Beschluss vom 22.03.2007 – IX ZB 164/06 // NJWRR. 2007. S. 1062; BGH, Beschluss vom 09.07.2009 – IX ZB 86/09 // bundesgerichtshof.de).

159Так, если обратившийся в суд кредитор имеет исполнительный титул, то необходимость дальнейшего подтверждения им своего требования, как правило, отпадает (BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – IX ZB 245/05 // ZIP. 2006. S. 1452). То же касается бесспорных требований (BGH, Beschluss vom 09.07.2009 – IX ZB 86/09 // bundesgerichtshof.de; BGH, Beschluss vom 12.07.2012 – IX ZB 264/11 // bundesgerichtshof.de; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – IX ZB 76/13 // ZIP. 2015. S. 1445.) Напротив, если наличие основания к введению процедуры несостоятельности поставлено в зависимость от реальности заявленного кредитором требования, и должник оспаривает это требование, то кредитор обязан не просто изложить и подтвердить свое требование, а доказать его существование (BGH, Beschluss vom 14.12.2005 – IX ZB 207/04 // WM. 2006. S. 492).

95