Материал: Dissertaciya_Fayzullin_R.V

Термин «конкурсоспособность» (Konkursfähigkeit) был разработан доктриной на основе отдельных норм Положения о конкурсе 1877 года и использовался для раскрытия возможности введения в отношении имущества участника оборота ликвидационной процедуры конкурсного производства203. Для участия в судебном производстве, направленном на предотвращение конкурса посредством достижения мирового соглашения (Vergleichsverfahren), требовалось обладание уже иной способностью – способностью к примирительному производству (Vergleichsfähigkeit). Последняя по своему объему являлась категорией, не совпадающей с понятием конкурсоспособности204.

Как отмечает В. Хенкель, в силу присущей ему неточности обоснованность использования термина Konkursfähigkeit уже в то время вызывала сомнения. Его буквальное понимание означает способность к конкурсу, т.е. способность совместно с другими кредиторами «стекаться» с требованиями к должнику и конкурировать между собой. Таким образом, «способность к конкурсу» или «конкурсоспособность» – это свойство не должника, а его кредиторов205.

Со вступлением в силу с 01.01.1999 действующего Положения о несостоятельности 1994 года выражение Konkursfähigkeit утратило свое значение, поскольку в ходе реформы законодательства о несостоятельности было принято решение отказаться от всех категорий, связанных с категорией «конкурс», и заменить их на понятия, образованные от категории «несостоятельность» (Insolvenz)206.

203Правила о допустимости введения такой процедуры были «разбросаны» по отдельным параграфам нескольких законодательных актов: §§ 207, 209, 213, 214, предл. 1 § 236, абз. 1 § 236а Положения о конкурсе 1877, абз. 2 § 63 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, абз. 2 § 98 Закона о производственных и хозяйственных кооперативах.

204Jaeger E. Lehrbuch des deutschen Konkursrechts. Berlin ; Leipzig, 1932. S. 23; Vergleichsordnung: Kommentar. Bd. 1., §§1–81 / begr. von E. Bley, 4., neubearb. Aufl. von J. Mohrbutter, unter Mitarbeit von H. Mohrbutter. Berlin ; New York, 1979. §2. S. 45–51. Rn. 3–18.

205Henckel W. Op. cit. S. 348.

206Тем самым конкурсное производство (Konkursverfahren) преобразовалось в производство о несостоятельности (Insolvenzvefahren), конкурсный должник (Konkursschuldner) стал несостоятельным должником (Insolvenzschuldner), конкурсный кредитор (Konkursgläubiger) – «несостоятельным кредитором» (Insolvenzgläubiger), конкурсный управляющий (Konkursverwalter) – «несостоятельным управляющим»

(Insolvenzverwalter), конкурсная масса (Konkursmasse) – «несостоятельной массой» (Insolvenzmasse),

111

Данное решение вызвано двумя причинами. Во-первых, все правовые конструкции, связанные с конкурсом, обозначали правовые средства, служившие тому, чтобы открыть и провести особое судебное производство (конкурсное производство), направленное на реализацию имущественной массы должника, недостаточной для полного удовлетворения всех требований его кредиторов, и распределение вырученных средств между последними соразмерно объему имеющихся у них притязаний. Таким образом, конкурсная процедура в Положении о конкурсе 1877 года – это всегда ликвидационная процедура. И лишь с принятием Положения о примирительном производстве (Vergleichsordnung) 1935 года появилась юридическая возможность сохранения должника и его предприятия.

Современное законодательство о несостоятельности ФРГ построено на иных началах. Согласно § 1 «Цели производства о несостоятельности» ПоН производство по делам о несостоятельности служит совместному удовлетворению требований кредиторов должника посредством реализации имущества должника и распределения полученной выручки или достижения соглашения об отступлении от этих положений в плане несостоятельности (Insolvenzplan), в частности для сохранения предприятия должника.

Таким образом, в силу непосредственного закрепления в законе первичной (примарной) целью процедуры несостоятельности выступает совместное удовлетворение требований кредиторов. Напротив, ликвидация или сохранение предприятия должника (санация) являются вторичными (секундарными) целями производства, которые лишь служат достижению вышестоящей цели207. Данная позиция законодателя разделяется

конкурсное оспаривание (Konkursanfechtung) – «несостоятельным оспариванием» (Insolvenzanfechtung) и т.д. Подробнее о терминологии современного германского законодательства о несостоятельности см.:

Henckel W. Op. cit. S. 343–354.

207 Соответственно, заявитель по делу не обязан решать, будет ли он добиваться санации или ликвидации предприятия должника, а вправе лишь подать заявление об открытии единого производства о несостоятельности должника. Решение о цели его дальнейшего движения принимают кредиторы в уже открытом производстве (§ 157 ПоН).

112

представителями научного сообщества Германии208 и поддерживается в судебной практике209.

Во-вторых, терминологическая замена была необходима для обеспечения единообразия категориального аппарата на территориях бывшей Западной и Восточной Германии.

Таким образом, конкурс и конкурсное производство как категории, связанные со стечением кредиторов и ликвидационной направленностью законодательства, имеют в современной немецкой науке лишь историческое значение. С целью их замещения была введена единая процедура несостоятельности, построенная на другой модели и преследующая иные цели. Для того чтобы подчеркнуть данное обстоятельство, в ходе разработки Положения о несостоятельности 1994 года было принято решение об обновлении терминологии. Использование терминов, образованных от слова «конкурс», в контексте действующего правового регулирования не допускается.

В современной немецкой доктрине для обозначения способности быть должником в процедуре несостоятельности используется несколько терминов, заменивших собой устаревший термин «конкурсоспособность» (Konkursfähigkeit): «способность к производству по делу о несостоятельности» (Insolvenzvefahrensfähigkeit)210, «способность быть субъектом права несостоятельности» («Insolvenzrechtsfähigkeit»)211 или «способность к участию в сводном исполнительном производстве» (Gesamtvollstreckungsfähigkeit)212. Однако наиболее часто встречающимся в научных работах и судебной практике является термин «несостоятельноспособность» или «способность быть признанным

208Bork R. Einführung in das Insolvenzrecht. Tübingen, 2009. S. 1. Rn. 1; Stürner R. Op. cit. S. 4. Rn. 1–2; Uhlenbruck W. Mit der Insolvenzordnung 1999 in das neue Jahrtausend - Kritisches und Unkritisches zu einem «Jahrhundertgesetz» // Neue Zeitschrift für Insolvenzund Sanierungsrecht. 1998. Heft 1. S. 2.

209BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/99 // bundesgerichtshof.de; BGH, Beschluss vom 12.06.2008 – IX ZB 220/07 // bundesgerichtshof.de.

210Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung. 1992 // BT-Drucks. 12/2443. zu § 13. S. 112; Wehr Th. Op. cit. § 11. S. 117. Rn. 1.

211Schmerbach U. Op. cit. § 11. S. 175. Rn. 1. Автор полагает, что указанная категория заменяет собой в производстве о несостоятельности процессуальную правоспособность.

212Uhlenbruck W., Gundlach U. Op. cit. § 5. S. 120. Rn. 1.

113

несостоятельным» (Insolvenzfähigkeit)213.

Принимая во внимание неудобство использования выражения «способность быть участником правоотношений несостоятельности», соответствующего термину Insolvenzfähigkeit, далее в исследовании применительно к правопорядку Германии будут использоваться термины

Insolvenzfähigkeit («несостоятельноспособность») и insolvenzfähig («несостоятельноспособный»).

В немецкой доктрине исследованию сущности и признаков понятия Insolvenzfähigkeit уделено внимание значительного числа авторов. Не вызывает каких-либо споров в литературе Германии положение о том, что Insolvenzfähigkeit является одной из необходимых формальных предпосылок допустимости открытия производства по делу о несостоятельности, а также предпосылкой для участия должника в производстве по такому делу

(Verfahrensbeteiligung)214.

Сущность понятия Insolvenzfähigkeit, его соотношение с понятиями материальной и процессуальной право- и дееспособности рассматриваются доктриной с двух различных точек зрения. При этом общей методологической основой исследования понятия Insolvenzfähigkeit служит определение юридической природы процедуры несостоятельности как процессуальной процедуры, а точнее как разновидности процедуры сводного исполнительного производства.

По мнению представителей первого подхода, вопрос о содержании понятия Insolvenzfähigkeit подлежит разрешению с точки зрения норм процессуального права, в рамках которого выделяется понятие общей процессуально-правовой способности быть участником процесса и его разновидность – понятие способности быть должником в производстве по делу. На этой основе понятие Insolvenzfähigkeit рассматривается как специальная способность быть участником процесса, которой обладает

213Напр.: Häsemeyer L. Op. cit. S. 105. Rn. 6.17.

214Ib. S. 104–105. Rn. 6.16; S. 105. Rn. 6.17; Kirchhof H.-P. Op. cit. § 11. S. 103. Rn. 4; Uhlenbruck W., Gundlach

U. Op. cit. § 5. S. 120. Rn. 1.

114

должник в производстве по делу о несостоятельности215.

Иными словами, Insolvenzfähigkeit – это формальная предпосылка к открытию производства о несостоятельности, которая означает правовую возможность быть должником в производстве по делу о несостоятельности и представляет собой разновидность общей процессуальной способности быть участником производства по делу.

На основании указанных положений решается вопрос о соотношении понятия Insolvenzfähigkeit и понятий материальной и процессуальной право- и дееспособности.

Так, наличие материальной правоспособности означает наличие у субъекта процессуальной правоспособности и одновременно с этим Insolvenzfähigkeit216. Отсюда следует, что несостоятельноспособность в принципе корреспондирует правоспособности материального права и правоспособности процессуального права: тот, кто обладает материальной правоспособностью или, хотя бы пассивной, процессуальной правоспособностью, обладает также и Insolvenzfähigkeit. Напротив, кто не обладает материальной правоспособностью, тот, как правило, не обладает и несостоятельноспособностью (например, долевая общность и общность наследников). Таким образом, для обладания Insolvenzfähigkeit не требуется наличия у субъекта материальной или процессуальной дееспособности217. Процедура несостоятельности может быть введена над имуществом и недееспособного должника.

В результате в рамках первого из подходов правовая природа Insolvenzfähigkeit определяется следующим образом. Поскольку для того, чтобы быть участником судебного процесса, требуется обладание лицом хотя бы пассивной процессуальной правоспособностью, то Insolvenzfähigkeit как

215Bork R. Op. cit. S. 14. Rn. 28; Bork R. Insolvenzfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft? // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2001. Heft 13. S. 548; Prütting H. Kommentar zur Insolvenzordnung. Band 1 / hrsg. von B.M. Kübler, H. Prütting. Köln, 2012. § 11. S. 3–4. Rn. 6.

216Prütting H. Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts insolvenzfähig? // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 1997. Heft 40. S. 1725.

217Bork R. Einführung in das Insolvenzrecht. Tübingen, 2009. S. 14. Rn. 28.

115