Материал: Dissertaciya_Fayzullin_R.V

признания несостоятельными участников хозяйственных правоотношений. Поэтому в указанный период времени существенно сократилось количество теоретических разработок, предметом исследования в которых являлись бы правоотношения несостоятельности вообще и субъекты - должники в частности.

Такое положение сохранялось вплоть до новейшего этапа истории становления российского законодательства о несостоятельности, когда в 1992 году был принят первый в истории современной России закон о несостоятельности.

Несмотря на отсутствие работ по институту несостоятельности, посвященных советскому праву, тем не менее проводились исследования зарубежных правопорядков. Так, сделанный М.И. Кулагиным анализ зарубежного законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить несостоятельного субъекта и должника - банкрота. Несостоятельным является тот, чья неспособность погасить свои долговые обязательства подтверждена судом. По общему правилу подтверждение несостоятельности влечет за собой «открытие конкурсного процесса, т.е. особо тщательно регламентированного порядка распределения имущества несостоятельного должника между его кредиторами». В отличие от него, банкротом считается тот должник, который, уже будучи не в состоянии погасить свои долговые обязательства, действует во вред своим кредиторам, то есть совершает уголовно наказуемое деяние39.

В отличие от российского права, где на протяжении всей истории генезиса и развития конкурсного права не только отсутствовало единое направление в исследовании понятия должника, но и вообще данная категория не была предметом обширных научных разработок, иная ситуация сложилась в праве несостоятельности Германии40.

39Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 172–182.

40На сегодняшний день в германском Insolvenzrecht (праве несостоятельности) термин «банкротство» имеет строго уголовно-правовую сферу употребления (§§ 283-283d Уголовного кодекса Германии), поэтому с учетом избранного в настоящей работе предмета исследования терминологически верным будет использование по отношению к правопорядку Германии лишь выражения «несостоятельность». См.:

41

Отличительной особенностью теоретических построений, относящихся к понятию несостоятельного должника, в немецком праве несостоятельности является то обстоятельство, что основой для таких построений выступают рассуждения о правовой природе производства о несостоятельности и о предпосылках для его открытия.

Вцелях уяснения содержания понятия должника в учении о несостоятельности Германии обратимся к вопросу о правовой природе производства о несостоятельности (ранее – конкурсного производства или конкурса).

Вкачестве отправной точки мы принимаем законодательство середины 19 в. как базис, на котором основано дальнейшее развитие доктрины германского права несостоятельности. Уже на этом этапе наметились предпосылки к формированию господствующей в современном праве Германии концепции процедуры несостоятельности как сводного исполнительного производства.

Воплощенные в правопорядках немецких государств, вошедших в 1871 году в состав объединенной Германской империи, модели регулирования конкурсного производства могут быть коротко охарактеризованы следующим образом:

1) конкурсный процесс представляет собой обычный общий41 процесс, который применяется к неплатежеспособному должнику и воплощает в себе комплекс административных и процессуальных действий (Пруссия до 19

в.)42;

Strafgesetzbuch vom 15.05.1871 in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBl. I S. 3322), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22.03.2019 (BGBl. I S. 350) geändert worden ist // https://www.gesetze- im-internet.de.

Термин «конкурс» и однокоренные с ним выражения в современном учении о несостоятельности Германии также не применяются. Составители действующего закона о несостоятельности принципиально исходили из необходимости отказа от ранее применявшейся в законодательстве терминологии. Подробнее об этом будет сказано в работе позднее.

41Термин «общий» имеет в данном контексте специальное значение, отсылающее к понятию Общего права (Gemeines Recht), которое не следует смешивать с понятием обычного права. Общее право коренится в Средних веках и представляет собой результат смешения рецепированного римского права с внесенными в него императорами Священной Римской империи изменениями, местного германского и канонического права, а также судебной практики.

42Die Preußische Concurs-Ordnung herausg. mit Kommentar / Hrsg.: C.F. Koch. Berlin, 1855. S. 7. Fn. 1.

42

2)конкурс выражается во всеобщем исполнительском аресте, налагаемом на все имущество должника, лишающем правомочия на распоряжение им, преследующем цель управления и реализации этого имущества для удовлетворения требований кредиторов (Пруссия с сер. 19

в.)43;

3)универсальный конкурсный процесс – это судебная процедура,

совпадающая с понятием процесса принудительной публичной продажи имущества с торгов (Gantprozess, Vergantung44) (Бавария; аналогичным образом в Общем праве Германии)45;

4)это самостоятельный вид процесса, отличный от ординарного процесса и от процесса принудительных публичных торгов (Бавария)46;

5)судебное производство в конкурсе имеет смешанную природу

(упрощенное и ординарное производства) и направлено на определение приоритета требований кредиторов (Герцогство Шлезвиг)47.

Таким образом, в середине 19 в. в германских государствах сложилось представление о конкурсе (конкурсном процессе) как формальной (процессуальной, судебной) процедуре, близкой к исполнительному производству. Среди конститутивных черт этой процедуры необходимо

назвать: 1) обязательность коллизии (конкуренции) прав кредиторов; 2) лишение должника права распоряжения его имуществом и наложение на последнее ареста (Beschlagnahme); 3) управление и реализация массы под контролем и руководством суда; 4) необходимость судебного подтверждения

43Die Preußische Konkurs-Ordnung : Ergänzt und erläutert durch die neuere Gesetzgebung, insbesondere das Allgemeine Deutsche Handels-Gesetzbuch und durch Reskripte und Entscheidungen des Königlichen OberTribunals // hrsg. von C. Hahn. Breslau, 1862. S. 20. Fn. 16; Die Preußische Prozeß-Ordnung in ihrer jetzigen Gestalt mit Einschaltung der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855, des Einführungsgesetzes ... des Gesetzes über die Anfechtung der Rechtsverhandlungen zahlungsunfähiger Schuldner v. 9. Mai 1855 u. der Verordnung über die Gerichtskosten v. 4 Juni 1855 / Hrsg. von L. Liebgott. Schönebeck, 1855. S. 284.

44Wörterbuch der deutschen Kaufmannssprache auf geschichtlichen Grundlagen mit einer systematischen Einleitung / von A. Schirmer. Strassburg, 1911. S. 68, 201.

45Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung (codex iuris bavarici iudiciarii de anno 1753) // von J.A. Seuffert, J.J. von Lauk. Vierter Band. Erlangen, 1858. Kapitel XIX. Einleitung. S. 387–389; Theorie des ConcursProcesses nach gemeinem Rechte / hrsg. H. von Bayer. München, 1868. S. 3–8. Таким образом, конкурсный процесс очень близко подходит к понятию исполнительного производства.

46Welsch J.B. Handbuch des baierischen Universal-Konkurs-Processes. Erlangen, 1819. S. 2–3, 6, 11, 12–13.

47Ueber Concursrecht und Concurs-Verfahren im Herzogthum Schleswig / von L.H. Scholtz. Schleswig, 1822. S. 1–3, 9, 13, 115.

43

ликвидности (Liquidität48) требований кредиторов, определения преимущества (приоритета) (Priorität) их прав и формирования очередности погашения притязаний.

Вместе с тем законодательство рассматриваемого исторического этапа не содержало легального определения понятия «общий должник» (Gemeinschuldner), часто использовавшегося в то время для обозначения субъекта, в отношении которого введен конкурс49.

Составители общегерманского Положения о конкурсе (Konkursordnung) 1877 года50 – первого законодательного акта, регулировавшего конкурсное производство на территории созданного Германского рейха, – не могли проигнорировать взгляды, сложившиеся на природу конкурса в территориальных частях недавно образованного государства. Поэтому существо урегулированного в нем конкурсного производства определялось в науке однозначно. В начале ХХ в. проф. Эрнст Егер (Ernst Jaeger) прямо писал, что по своей природе конкурс является исполнительным производством51. Данный вывод подтверждается в работах

идругих авторов52.

Вотличие от российского права, для которого характерно ситуативное

обращение к понятию должника, в частности при обсуждении

48Требование является ликвидным, если отсутствуют юридические и фактические неопределенности относительно его существования и размера – Reichsgericht, Urteil vom 20.10.1914 – Rep. II. 219/14 // RGZ 85. S. 351–354.

49См., напр.: Preußischer Gesetz-Codex: e. authent. Abdr. d. in d. Gesetzsammlung für d. Königl. Preuß. Staaten von 1806 bis auf d. neueste Zeit enthaltenen Gesetze, Verordnungen, Kabinetsordres, Erlasse etc. : in chronolog. Ordnung mit Rücks. auf ihre noch jetzige Gültigkeit u. prakt. Bedeutung zsgest, Band 3. 1849–1856 / von P. Stoepel. Frankfurt a.O., 1862. S. 507–559.

50Konkursordnung vom 10.02.1877 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.05.1898 (RGBl S 612; BGBl. III/FNA 311–4), die zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes zur Änderung der Haftungsbeschränkung in der Binnenschiffahrt vom 25.08.1998 (BGBl. I S. 2489) geändert worden ist // https://beck-online.beck.de. Konkursordnung вместе с вводным законом был опубликован 10 февраля 1877 года и вступил в силу 01

октября 1879 года. См.: Kommentar zur Konkursordnung und Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen. Erster Band / von E. Jaeger. Berlin, 1916. S. 24. Подробнее о дальнейших новеллах этого Положения, включая изменение нумерации параграфов см: Там же. С. 24–27, 35–36.

51Kommentar zur Konkursordnung und Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz, Auszüge aus den Kostengesetzen, Ausführungsgesetze und Geschäftsordnungen. Erster Band / von E. Jaeger. Berlin, 1916. §1. S. 49. Anm. 18; Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen mit einem Anhang, enthaltend das Anfechtungsgesetz. Zweiter Band / E. Jaeger. Berlin, 1914. §71. S. 1–2. Anm. 1.

52Так, Йозеф Колер (Josef Kohler) полагал, что в конкурсном производстве как в принудительном сводном исполнительном производстве возникает исполнительское правоотношение. См.: Grundriss des Zivilprozesses, mit Einschluss des Konkursrechts / von J. Kohler. Stuttgart, 1907. S. 151–153, 168.

44

законодательного регулирования круга субъектов, которые могут быть признаны несостоятельными, исследования немецких ученых последней трети 19 в. - начала 20 в. имеют иную направленность: предпринята попытка изучения общего понятия должника; предметом научной разработки являлся не только вопрос о должнике как субъекте права; особым образом разбиралась возможность открытия конкурса над имущественными массами, включая сепаратный конкурс над отдельными имущественными массами, принадлежащему одному лицу

Можно выделить несколько направлений в изучении категории должника в конкурсном производстве (Konkursschuldner): 1) материальное; 2) процессуальное; 3) смешанное.

Так, Лотар Зойфферт (Lothar Seuffert) писал: «Общим должником (должником в процедуре принудительной продажи имущества (Gantschuldner); кридар (Kridar53)) является тот, над чьим имуществом проводится конкурсное производство». При этом автором были названы следующие признаки общего должника в конкурсном производстве: 1) это должник в принудительном исполнительном производстве (природа конкурсной процедуры); 2) который наделен способностью к обладанию имуществом (vermögensfähig) и несению им ответственности по своим долгам; 3) имеет материальную и процессуальную правоспособность; 4) по своему правовому статусу является физическим или юридическим лицом. Одновременно с этим исследователем сделан вывод о том, что конкурс может быть введен и над имуществом любой общности совместной руки

(Gemeinschaft zur gesamten Hand), однако свойствами должника такая общность наделена быть не может, поскольку имущество, над которым открывается конкурс, принадлежит не ей самой, а ее участникам54.

53От староитальянского «crida» – «публичный выкрик», «публичная продажа с торгов». См.: Wörterbuch der deutschen Kaufmannssprache auf geschichtlichen Grundlagen mit einer systematischen Einleitung / von Alfred Schirmer. Strassburg, 1911. S. 113.

54Seuffert L. Deutsches Konkursprozessrecht : Mit e. Reg. Leipzig, 1899. S. 67–75. Последняя мысль,

касающаяся конкурса над имуществом общностей совместной руки, изложена в работе противоречиво. Так, Л. Зойфферт прямо указывает на то, что, с его точки зрения, все общности совместной руки являются

45