Механически включать статью 86 УК в примечание к статье 177 УК недопустимо.
По законодательству некоторых зарубежных стран, которые, как и наша республика, считают себя правовыми, близкие родственники могут быть наказаны при недоносительстве о наиболее тяжких преступлениях. Это свидетельствует о том, что наличия родственных связей еще недостаточно для полного и безусловного освобождения от ответственности за недоносительство.
Что касается освобождения близких родственников и членов семьи за укрывательство, то оно может быть предусмотрено законом. В определенных жизненных ситуациях может сложиться так, что близкие родственники будут стремиться воспрепятствовать привлечению к уголовной ответственности лица, совершившего преступление (например, родители по отношению к детям). В некоторых зарубежных государствах укрывательство в целях воспрепятствования привлечению к ответственности, совершенное родственником, также ненаказуемо.
Нельзя однозначно утверждать, что примечание к статье 177 УК неосновательно сужает круг лиц, которые в соответствии с Конституцией не должны принуждаться к даче показаний и объяснений против членов своей семьи и близких родственников. Действительно, в пункте 9 статьи 22 УПК дается иной перечень членов семьи, нежели это определено в других отраслях права (ст.63 Жилищного кодекса, ст.20 ранее действовавшего Кодекса законов о труде и др.), так как здесь решаются совершенно иные задачи. В пункте 9 статьи 22 УПК наряду с близкими родственниками (детьми, родителями, братьями, сестрами и др.) в качестве члена семьи указан супруг. Считаю, что можно не расширять являющийся оптимальным перечень близких родственников и членов семьи, который дан в пункте 9 статьи 22 УПК, потому что это приведет к расширению круга лиц, не несущих, в частности, ответственности за недонесение, отказ от дачи показаний, и злоупотреблению теми гарантиями, которые установлены в примечании к статье 177 УК.
Согласно статье 27 Конституции не имеют юридической силы доказательства, полученные с нарушением закона. Поэтому в таком законе могут быть определены не только процессуальные нормы (как получать доказательства), но и круг лиц, которые пользуются теми или иными гарантиями. В примечании к статье 177 УК и в пункте 9 статьи 22 УПК по существу, речь идет о близких родственниках и членах семьи. В этой связи именно в них необходимо при совершенствовании закона использовать соответствующие понятия.
Нельзя признавать неконституционным пробел, который может быть в текущем законодательстве восполнен в сроки, оговоренные в Законе о порядке вступления в силу Конституции.
Согласно статье 146 Конституции в редакции от 15 марта 1994 г. и статье 4 Закона о порядке вступления ее в силу нормы Конституции имеют прямое действие и обладают приоритетом по отношению ко всем актам, в том числе и к тем, которые были приняты ранее. Задача судов, правоохранительных органов, всех правоприменителей состоит в том, чтобы обеспечить на практике верховенство конституционных норм. Согласно статье 112 Конституции, если при рассмотрении конкретного дела суд придет к выводу о несоответствии нормативного акта Конституции или иному закону, он принимает решение в соответствии с Конституцией и законом и ставит в установленном порядке вопрос о признании данного акта неконституционным. На необходимость безусловного исполнения Конституции было обращено внимание и в постановлении Президиума Верховного Совета Республики Беларусь от 13 апреля 1994 г. “О первоочередных мерах, направленных на реализацию Конституции Республики Беларусь”. Ведамасцi Вярхоўнага Савета Рэспублiкi Беларусь. 1994. №16. Ст.265. Согласно постановлению министерства государственные комитеты, ведомства должны были организовать изучение новой Конституции в центральных аппаратах и подчиненных им предприятиях, учреждениях, организациях и обеспечить ее безусловное исполнение, а также определить меры по реализации Конституции. Проделанная работа в этом направлении позволила бы обеспечить единую практику применения уголовно- процессуальных норм.
Изложенное позволяет высказать мнение, что примечание к статье 177 УК не противоречит Конституции. Однако при необходимости его содержание можно пересмотреть с использованием процедур, установленных в статьях 90 и 130 Конституции. Такова была позиция автора, высказанная в 1994 году.
Интересно отметить, как решены эти вопросы в зарубежном законодательстве. Так, согласно §138 Уголовного кодекса Германии тот, кто достоверно узнает о готовящихся или совершенных преступлениях, как:
1. подготовка военной агрессии (§80),
2. государственная измена в случаях §§81 83, абз. 1,
3. измена родине или угроза внешне безопасности в случаях §§94 - 96, 97а или 100,
4. подделка денег или ценных бумаг в случаях §§146, 151, 152 или подделка бланков еврочеков или еврочековых книжек в случаях §152а, абз. 1, №1, абз. 2 или 3,
5. торговля людьми в случаях §181, №2,
6. умышленное убийство, убийство или геноцид (§§211, 212 или 220а),
7. уголовное деяние против личной свободы в случаях §§231, 234а, 239а или 239b,
8. разбой и разбойное вымогательство (§§249 251 или 255),
9. общеопасное уголовное деяние в случаях §§306 308, 310b, абз. 1 3, §31, абз. 1 3, §311а, абз. 1 3, §§311b, 312, 313, 315, абз. 3, §315b, абз. 3, §§316а, 316с или 319, -
в период, когда совершение преступления или наступление последствия еще могло быть предотвращено и своевременно не доносит о них соответствующему органу или лицу, которому угрожают, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет или штрафом.
Таким же образом наказывается тот, кто достоверно узнает о намерении или совершении уголовного деяния в период, когда совершение преступления еще может быть предотвращено, и не заявляет о нем незамедлительно в соответствующий орган.
Кто необдуманно не делает заявления, хотя достоверно узнал о готовящемся или совершенном противоправном деянии, наказывается лишением свободы на срок до одного года или штрафом.
Согласно §139 УК Германии, если в случаях §138 не было совершено покушение на преступление, от наказания можно отказаться.
Духовные лица освобождаются от обязанности заявлять о том, что было доверено им как священникам.
Кто не делает заявления в отношении его родственника, освобождается от наказания, если он прилагал серьезные усилия, чтобы удержать его от совершения преступления или предотвратить наступление последствий, за исключением случаев, когда речь идет о:
1. тяжком или простом убийстве (§§211 или 212),
2. геноциде в случаях §220а, абз. 1, №1,
3. похищении людей с целью шантажа (§239а, абз. 1), взятии заложников (§139b, абз. 1) при нападении на воздушный транспорт (§316с, абз. 1) посредством террористической группы.
При таких же условиях освобождаются от обязанности донесения того, что было доверено им в их качестве, адвокаты, защитники или врачи.
Освобождается от наказания тот, кто предотвратил наступление последствия иным, чем донесение, способом. Если деяние не было совершено или не наступило последствие деяния без содействия лица, обязанного сделать заявление, для его освобождения от наказания достаточно серьезных усилий с его стороны, направленных на предотвращение наступления последствий.
На данном примере видно, что права и свободы человека и гражданина также имеют свою иерархию. Предпочтение всегда должно быть отдано праву на жизнь, аморальным и юридически наказуемым является лишение человека жизни. Поэтому нельзя расценивать как нечто безнравственное установление уголовной ответственности для близких родственников преступника в случае непринятия ими мер по предотвращению готовящегося тяжкого преступления, могущего повлечь лишение кого-либо жизни. События 11 сентября 2001 г. в США, полагаем, убеждают в правильности сделанных нами выводов.
Недостатки ранее принятого Заключения в определенной мере удалось снивелировать принятым Конституционным Судом 25 марта 1999 г. Заключением о толковании. В определенной мере им воспринято и особое мнение автора.
Разъясняя Заключение Конституционного Суда от 19 декабря 1994 г. в части, касающейся недонесения о преступлении, Конституционный Суд обратил внимание на то, что недонесение о преступлении согласно уголовному законодательству может выражаться как в недонесении о готовящемся преступлении, так и в недонесении о достоверно известном уже совершенном преступлении. При этом степень общественной опасности недоносительства зависит не только от тяжести преступления, о котором не сообщено в соответствующие органы, но и от характера совершаемого недоносителем бездействия. Поскольку при сообщении о готовящемся преступлении имеется реальная возможность предотвратить его совершение, предупредив тем самым причинение вреда охраняемым законом объектам, а недонесение о подготовке преступления препятствует формированию порядка, необходимого для полного осуществления прав и свобод человека, имеет значение соблюдение дифференцированного подхода к установлению ответственности за указанное недонесение и недонесение о совершенном преступлении, когда вредные последствия уже наступили.
Предусмотренное статьей 27 Конституции право гражданина не быть принуждаемым к даче показаний и объяснений против самого себя, членов своей семьи, близких родственников основывается на морально-этических принципах, в соответствии с которыми родственные чувства рассматриваются как значимые человеческие ценности, охраняемые законом. С учетом этого обстоятельства уголовный закон не предусматривает ответственности за недонесение о преступлении близких родственников и членов семьи лица, совершившего преступление. Вместе с тем, по мнению Конституционного Суда, законодатель, закрепляя гарантии прав и свобод граждан, устанавливая их ограничения или определяя какие-либо особенности их защиты, должен исходить из оценки значимости того или иного права в общей системе конституционных прав и свобод, придерживаясь такого сбалансированного подхода, чтобы реализация каких-либо прав граждан не влекла необратимые последствия и причинение существенного ущерба другим правам, особенно тем, которым придается приоритетное значение.
В этой связи, по мнению Конституционного Суда, не исключается возможность поиска законодателем такого решения вопроса об ответственности за недоносительство, согласно которому близкие родственники или члены семьи лица, готовящегося совершить особо тяжкое, опасное для жизни людей преступление, не подлежали бы ответственности за недонесение о факте подготовки такого преступления лишь в тех случаях, когда сообщение об этом факте не могло быть осуществлено иначе как путем дачи объяснений и показаний, направленных непосредственно против лица, готовящегося совершить преступление.
Конституционный Суд считает также, что законодатель вправе определить дифференцированный подход к решению вопроса об ответственности близких родственников или членов семьи лица, совершившего преступление, за заранее не обещанное укрывательство преступления.
Конституционный Суд отметил, что заранее не обещанное укрывательство преступления может выражаться в укрывательстве как самого лица, совершившего преступление, так и орудий и средств совершения преступления, следов преступления либо предметов, добытых преступным путем. Конституционный Суд, принимая Заключение от 19 декабря 1994 г., имел в виду наиболее злостные формы укрывательства, явно препятствующие деятельности правоохранительных органов по раскрытию преступлений.
Вместе с тем, разъясняя содержание указанного Заключения относительно заранее не обещанного укрывательства, Конституционный Суд отмечает, что ответственность за это деяние близких родственников или членов семьи лица, совершившего преступление, может быть поставлена в зависимость не только от степени общественной опасности совершенного преступления, но и от формы совершаемых действий, а также от мотивов их совершения. Нередко указанные лица могут оказаться в такой ситуации, когда страх перед угрозой наказания, которому будет подвергнуто близкое им лицо, явится наиболее значимым мотивом, предопределившим характер их поведения. Необходимо также учитывать и различную степень опасности заранее не обещанного укрывательства преступления, совершаемого из корыстных или иных низменных побуждений, и укрывательства, мотивы которого обусловлены только родственными чувствами.
С учетом вышеизложенного Конституционный Суд не исключает права законодателя предусмотреть возможность непривлечения к ответственности близких родственников и членов семьи лица, совершившего преступление, за заранее не обещанное укрывательство этого лица или места его нахождения. Такая норма, вытекающая из морально-этических интересов и основывающаяся на учете побуждений, вызванных родственными чувствами, не противоречила бы Конституции.
В этой связи Конституционный Суд разъяснил, что Заключение Конституционного Суда Республики Беларусь от 19 декабря 1994 г. “О соответствии Конституции примечания к статье 177 Уголовного кодекса Республики Беларусь” не препятствует возможности поиска такого законодательного решения, согласно которому: не исключалась бы ответственность за недоносительство близкого родственника или члена семьи лица, готовящегося совершить особо тяжкое преступление, опасное для жизни людей, когда у него имелась возможность сообщить о факте готовящегося преступления с целью его предотвращения и при этом не было бы непосредственного свидетельствования против этого лица; исключалась бы в определенных случаях ответственность близкого родственника или члена семьи лица, уже совершившего преступление, за заранее не обещанное укрывательство этого лица или места его нахождения.