Материал: Sravnitelnoe_pravo_t_2_Lafitskiy (1)

Зарегистрированный партнер наследодателя является наследни­ком в ряду наследников по закону при условии, что действительно существовало жизненное партнерство в понимании § 10 III Закона о жизненных партнерствах, за исключением ситуации, когда к мо­менту смерти наследодателя был начат процесс прекращения и рас­торжения партнерства в соответствии в § 15 II указанного Закона (например, раздельное проживание в течение года), что является аналогией к положениям ГГУ, касающихся супругов (§ 1933). Доли наследования партнера наряду с родственниками наследодателя раз­ных очередей регулируются положениями § 10 Закона о партнерстве.

Государство может являться последним из предусмотренных за­коном наследников, если нет ни родственников, ни супруга, ни пар­тнера наследодателя или если имеющиеся наследники отказываются от получения наследства, особенно наследства, обремененного дол­гами.

Если речь идет о наследовании по воле наследодателя, то послед­няя может быть выражена в личном завещании, завещании от имени обоих супругов (§ 2265 и сл.), а равно в договоре о наследстве (§ 1941 ГГУ). В любом случае наследодатель должен быть не моложе 16 лет и быть в состоянии самостоятельно выразить свою волю.

Завещание может быть оформлено несколькими способами: пуб­личное завещание (§ 2232), которое оформляется как волеизъявление в присутствии нотариуса с открытой или закрытой подписью, соб­ственноручно написанное и подписанное завещание (§ 2247); исклю­чительное завещание (§ 2249), которое может быть сделано в присут­ствии бургомистра и трех свидетелей, а также чрезвычайное завеща­ние, сделанное в море (§ 2251). Исключительные завещания имеют, однако, ограниченное время действия: если смерть не наступила в течение трех месяцев после подобного завещания, то оно считается недействительным (§ 2252 I ГГУ).

Аннулирование завещания может произойти через другое заве­щание, через ликвидацию или изменение завещания как документа, либо через изъятие завещания из публичного хранения. При состав­лении другого завещания необязательно указывать в новом завеща­нии о ликвидации предыдущего: ликвидация происходит в силу са­мого факта принятия нового, более позднего завещания.

Воля относительно ликвидации завещания может реализоваться и путем уничтожения завещания как документа или внесения в него изменений. Подобные изменения вносятся в письменной форме, они должны быть сохранены (§ 2255 1 ГГУ), чтобы при необходимо­сти служить доказательством.

118

Договор о наследстве является распоряжением на случай смерти и вступает в силу только после смерти наследодателя. При заключении договора, в отличие от написания завещания, необходима полноцен­ная дееспособность наследодателя. Подобный договор может быть заключен только лично и лишь в присутствии нотариуса и обеих сторон договора.

В случае открытия наследства имущество наследодателя перехо­дит наследнику, однако долговые обязательства, обременяющие на­следство, также являются частью наследства (§ 1967 I ГГУ). В случае вхождения в наследство у наследника образуется собственное иму­щество и наследуемое имущество, взаимодействие которых ведет к выделению нескольких подходов: первым является объединение обоих имущественных масс в единое целое, вследствие чего наслед­ник отвечает перед собственными кредиторами и перед кредиторами наследодателя — как своим, так и наследуемым имуществом.

Второй альтернативой является реальное существование обеих имущественных масс отдельно друг от друга. В этом случае ответ­ственность ограничивается пределами каждой из групп имущества.

Третьей альтернативой является разделение имущества по сто­имости — в этом случае обе имущественные массы объединяются воедино, однако наследник несет ответственность именно в рамках стоимости наследства.

Торговое (коммерческое) право¹ является одной из отраслей част­ного права, развившееся из действующих между коммерсантами торговых обычаев. Необходимость выделения торгового права как особой отрасли объясняется существованием особенных потребно­стей торговой деятельности с многочисленным заключением сделок, поэтому ее характерными чертами являются быстрота, простота, безопасность и ясность в ходе выполнения торговых сделок.

Торговое право находится в близкой связи и с гражданским пра­вом: торговое право выступает как бы специальным законодатель­ством по отношению к гражданскому: правоотношения торговца (коммерсанта) регулируются в первую очередь торговым правом и только в случае, если торговое право определенные отношения не регулирует, применяются нормы гражданского права (ст. 2 Вводно­го закона к Германскому торговому уложению — ГТУ). Гражданское право регулирует общие, основополагающие правоотношения меж­ду физическими лицами. Положения ГГУ, касающиеся договора купли-продажи, действуют в основном для каждого вида договора купли-продажи, в дополнение к общим положениям можно назвать

¹ Handelsrecht.

119

Часть 1. Романо-германское правовое сообщество

специальные положения, касающиеся договора розничной купли- продажи — только для отношений с участием предпринимателя и потребителя (§ 474 и сл. ГГУ).

Торговое право переплетается также с отраслью права, регулиру­ющей деятельность товарищества, компании и иного общества, осо­бенно в сфере торговых обществ (например, § 6, 105 и сл. ГТУ). Однако их деятельность регулируется еще и положениями Закона об объединениях и рядом других актов предпринимательского законо­дательства.

Торговое право не идентично понятию Германского торгового уложения. ГТУ содержит положения, которые относятся и к другим отраслям права (например, § 59-83 относятся к трудовому праву в отношении торговых служащих, также как и названные в следующем разделе многочисленные примеры норм ГТУ, касающиеся товари­ществ, обществ и компаний). К источникам торгового права отно­сятся нормы и торговые обычаи, которые напрямую или опосредо­ванно применяются к отношениям, по крайней мере, с одним участ­ником, связанным торговыми признаками. Можно назвать ряд специальных законов, которые, наряду с ГТУ, следует отнести к источникам торгового права, например Закон о чеках, Закон о при­обретении и хранении ценных бумаг.

Большое влияние на национальное торговое законодательство Германии оказывают многочисленные директивы ЕС: например, Директива о публичности или Директива о торговых представителях¹. В торговом праве все большую роль играют международные согла­шения, например, Венское торговое соглашение, Международное соглашение о железнодорожных перевозках². Торговые обычаи и деловой оборот играют важную роль в торговом праве. Как того тре­бует § 346 ГТУ, надо принимать во внимание торговые обычаи и действующий торговый оборот при осуществлении торговых отно­шений. Они, с одной стороны, могут быть использованыкак средства для толкования норм права, с другой — могут заменить диспозитив­ные нормы права, тем более что многие торговые обычаи отличают­ся императивным характером.

Публичным реестром и важным инструментом торгового права является Торговый реестр³, в котором регистрируются коммерсанты, все торговые объединения и юридические лица. Он ведется в соот­ветствии с § 8 ГТУ участковыми районными судами по месту нахож-

¹ 68/151/EWG; 78/600/EWG.

² Так называемый COTIF 1980 г.

³ Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, 2001, § 2, абзац 40, стр. 20.

120

дения коммерсанта. Реестр содержит данные, которые имеют значе­ние для торговых правоотношений, например: место нахождения, участники, управляющий (§ 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) и члены правления общества (§ 39 Закона об ак­ционерных обществах). Кроме этого существует также и реестр пред­принимателей, который ведется федеральным Министерством юсти­ции в электронном виде.

Торговец (коммерсант) является основным субъектом и, вслед­ствие этого, центральной категорией торгового права, шесть призна­ков которого выделяются законом (§ 1-7 ГТУ). Прежде всего, ком­мерсантом признается осуществляющий торговую деятельность (§1), которая не определяется законом, но выделяется в доктрине как самостоятельная деятельность, направленная на получение прибыли и стремящаяся к неограниченному числу сделок в области экономи­ческой деятельности¹. Во-вторых, коммерсантом признается лицо, чья фирма зарегистрирована в торговым реестре (§ 2, 5 ГТУ). Ком­мерсантами могут быть признаны лица в силу принадлежности к определенной правовой форме (§ 6 ГТУ), например: акционерному обществу (§3 1 Закона об АО); коммандитному товариществу на акциях (§ 278III в связи с § 31 Закона об АО); обществу с ограничен­ной ответственностью.

Фирма определяется наименованием коммерсанта, участвующего в торговой деятельности, и состоит из двух составляющих: имени и правовой формы.

Отдельной отраслью права является отрасль, регулирующая раз­личные виды объединения физических лиц, которые могут действо­вать в форме товариществ, компаний, обществ, не все из которых при этом признаны юридическими лицами. Эта отрасль права — предпри­нимательское право — названа некоторыми учеными-юристами ча­стью торгового права в широком смысле слова². На самом деле она является одной из отраслей частного права, предметом которой яв­ляется общество (Gesellschaft), определяемое в соответствии с § 705 ГГУ как договорное объединение нескольких лиц для достиже­ния одной цели, чему обязаны содействовать все участники договора. Одной из задач этой отрасли права является регулирование внутрен­ней организации товариществ, компаний и обществ, их ответствен­ности перед третьими лицами и представительство вовне (как раз их торговые отношения вовне регулируются нормами торгового права).

¹ Canaris, Handelsrecht, § 2, абзац 16, стр. 23, Klunzjnger, Grundziige des Handelsrechts,

13. Auflage, 2006, § 6, стр. 48,49.

² Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, § 1, абзац 7, стр. 4.

121

Правовые нормы этой отрасли права содержатся как в ГГУ, так и в ГТУ, а также в многочисленных специальных законах (например, Закон о партнерствах, Закон об акционерных обществах, Закон об обществах с ограниченной ответственностью).

Основные виды предпринимательских обществ следующие.

Открытое торговое товарищество определяется в соответствии с § 105 I ГТУ как общество, цель которого наплавлена на осуществле­ние торговой деятельности в рамках общей фирмы, участники кото­рой отвечают перед кредиторами общества неограниченно. Открытое общество является наиболее часто используемой формой для осуще­ствления торгового промысла, хотя необходимо подчеркнуть, что использование этого вида организации своей деятельности в послед­нее время уменьшается¹.

Для начала деятельности товарищества необходимо заключить договор об учреждении общества, а чтобы общество могло действо­вать вовне, необходимо еще занесение его в торговый реестр, причем решающим является момент занесения в реестр, а не момент его публикации (§151 ГТУ).

В соответствии с § 124 I ГТУ открытое торговое товарищество признается правоспособным с возможным участием в правоотноше­ниях через свои органы. Все участники ОТТ сами участвуют в управ­лении и организации товарищества (§1141 ГТУ). Для осуществления обычных действий возможно управление только силами одного из участников, при наличии у других права на возражения (§ 115 I, 116 I ГТУ). Только в исключительных случаях возможна передача организационных полномочий доверенному фирмы — «прокуристу» (§ 166 III ГТУ). Что касается действий, выходящих за рамки «обыч­ных», то на них требуется согласие всех участников товарищества. Как правило, нужно полное согласие всех участников или, по край­ней мере, большинства участников при принятии решений.

Участниками полного торгового товарищества могут быть как физические, так и юридические лица, число которых не ограничено. Участниками полного товарищества могут быть, например, и другие полные торговые товарищества или товарищества на вере. Однако наиболее частым считается участие в открытом торговом товарище­стве именно физических лиц. Кроме того, можно назвать определен­ные ограничения возможного участия некоторых форм, которые не выступают вовне как единство, а их деятельность может быть направ­лена на долгое существование (например, негласное товарищество). Для достижения цели деятельности товарищества предусмотрена

¹ Grunewald, Gesellschaftsrecht, 7. Auflage, 2008, абзац 6, стр. 98.

обязанность каждого участника по внесению обычно одинакового, определенного для всех вклада, который может состоять в опреде­ленной денежной сумме либо в оказании определенных услуг (§ 706 III ГГУ). Кроме того, допустимо выделение долга верности интересам товарищества (§ 138, 826 ГГУ) и вышеназванной обязан­ности участников к управлению товариществом.

Закон не содержит прямых положений, касающихся принятия новых участников в уже существующее открытое торговое товари­щество. Но в соответствии с § 107, 130 ГТУ это предполагается воз­можным.

Открытое торговое товарищество отвечает за свои действия соб­ственным имуществом. Сверх того, § 128 1 ГТУ предусматривает личную непосредственную ответственность участников как солидар­ного должника за обязательства товарищества всем своим имуще­ством. Законодательно предусмотрена недействительность договор­ных соглашений участников товарищества об ограничении своей ответственности (§ 128 2 ГТУ).

Новые участники отвечают за все действия товарищества — даже за те, которые были осуществлены до их вступления (§ 130,128 ГТУ). В отношении же ответственности участников, вышедших из товари­щества, предусмотрен пятилетний срок в отношении долгосрочных соглашений товарищества (§ 160 ГТУ), но таковой ответственности нет по отношению к новым действиям товарищества.

После достижения поставленной цели открытое торговое товари­щество не прекращает свою деятельность автоматически. Прекра­щение его деятельности может базироваться на нескольких факторах, некоторые из которых могут быть предусмотрены в договоре това­рищества. Однако ряд оснований заранее предусмотрен ГТУ: во- первых, в связи с истечением срока деятельности, который может быть предусмотрен в договоре товарищества; во-вторых, в связи с решением, принятым большинством участников товарищества; в- третьих, в связи с банкротством товарищества или в связи с приня­тием соответствующего судебного решения.

Во время ликвидации прежде всего удовлетворяются требования кредиторов товарищества, а при наличии излишков остаток имуще­ства делится между участниками — соответственно внесенным взно­сам (§ 155 ГТУ).

Общество с ограниченной ответственностью как вид юридическо­го лица¹ появилось как следствие внесения ужесточенных положений

¹ Die Gesellschaft mit beschrankter Haftung (GmbH) — в дальнейшем в тексте исполь­зовано российское сокращение — ООО.

123

Часть 1. Романо-германское правовое сообщество

в Закон об акционерных обществах в 1884 г. В 1980 г. были внесены последние незначительные изменения в законодательство. Закон об ООО не содержит понятия этого юридического лица; его сущность может быть раскрыта на основе §1,5,13 Закона: данное лицо состо­ит из одного или нескольких участников; является юридическим лицом с собственной правосубъектностью, имеет свой основной капитал, разделенный на вклады, и организовано для достижения любых законных целей.

Статистика показывает, что общества с ограниченной ответствен­ностью приобретают все большее значение, что можно объяснить рядом достоинств именного этого вида организации деятельности по сравнению с другими видами: общество с ограниченной ответ­ственностью признается юридическим лицом, а следовательно, участники несут ответственность имуществом общества, а не соб­ственным имуществом; оно может быть организовано для достиже­ния любых целей; внутренняя организация имеет значительно боль­шую свободу по сравнению с акционерными обществами.

Участниками общества с ограниченной ответственностью могут быть как физические, так и юридические лица. Организационной основой общества является устав, принятый участниками общества. Общество приобретает статус юридического лица после регистрации его в реестре торговых фирм.

К внутренней организации общества с ограниченной ответствен­ностью относятся как минимум два необходимых органа управления: ответственный руководитель общества и общее (полное) собрание участников.

Ответственный руководитель общества назначается в своей долж­ности актом назначения. Ему необязательно являться участником общества (хотя это тоже возможно); ему предоставлены организаци­онные полномочия; он может в любое время и без аргументации причин быть освобожден от этой должности участниками общества. В его компетенцию входит общее руководство деятельностью обще­ства. При выполнении своих полномочий руководитель действует под свою ответственность. Ответственность руководителя перед об­ществом за невыполнение обязанностей (в силу § 43 Закона оно не включает в себя неудачное развитие определенных операций, свя­занных с предпринимательскими рисками).

Общее собрание участников является высшим органом общества и должно собираться хотя бы 1 раз в год. В Законе предусмотрена свобо­да принятия решений общим собранием, за исключением обществ с единственным участником (§ 48III) и решений, касающихся изменения

124

Глава 1. Правовая система Германии

устава общества (§ 53 II). Общее собрание определяет балансы обще­ства, а равно может давать указания и распоряжения ответственному руководителю. К компетенции общего собрания относится также из­менение устава, установление дополнительных денежных взносов или принятие решения о прекращении существования общества.

Наблюдательный совет может быть организован обществом доб­ровольно. Законодатель предусмотрел обязательное создание такого совета только в том случае, если в структуре общества имеется более чем 500 участников. Деятельность совета регулируется в соответствии с § 52 закона об ООО законодательством о наблюдательном совете акционерного общества. Однако, в отличие от АО, некоторые поло­жения Закона об ООО относительно компетенции могут быть изме­нены уставом общества с ограниченной ответственностью, например предоставление наблюдательному совету контрольных полномочий в отношении ответственного руководителя.

Участники общества несут ответственность за пределами обще­ства в объеме именно основного капитала общества (§ 31III Закона об ООО). Кроме того, предусматривается ответственность участни­ков друг перед другом и ответственность участников перед обществом в целом (§ 43III). Поскольку целью общества должно быть сохране­ние и увеличение его основного капитала, то в случае его уменьшения наполовину в процессе осуществления своей основной деятельности участники общества должны быть об этом непременно проинфор­мированы (§ 49 III Закона).

В Законе (§ 60-62) предусмотрен ряд возможных причин прекра­щения общества с ограниченной ответственностью, в частности: окончание предусмотренного срока деятельности; принятие соот­ветствующего решения участников квалифицированным большин­ством голосов (три четверти всех участников общества); ликвидация в силу судебного решения или акта административного органа.

Акционерное общество признано видом юридического лица, ис­пользуемым для относительно больших предприятий¹. Акционерное общество признается юридическим лицом (§ 1 I Закона об акцио­нерных обществах), участники которого несут ответственность толь­ко в рамках внесенных вкладов. В силу Закона об АО (§31) счита­ется торговым обществом.

Устав служит организационной основой общества и должен быть нотариально удостоверен. Он может быть изменен только общим

1. Количество акционерных обществ в 2006 г. составляло 15 500, из которых при­мерно 1000 котируется на бирже. — Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 34, абзац 476, 479, стр. 264,266, Grunewald, Gesellschaftsrecht, абзац 5, стр. 241, Klunzinger, Grun- dziige des Gesellschaftsrechts, 14. Auflage, 2006, § 8, стр. 153.

125

Часть 1. Романо-германское правовое сообщество

собранием акционеров. Помимо этого необходимо внесение акцио­нерного общества в торговый реестр.

В зависимости оттого, каким образом происходит распростране­ние акций, выделяют закрытое акционерное общество, при котором большинство акций принадлежит небольшой группе лиц, и публичное акционерное общество, акции которого находятся у большого числа акционеров.

Основной капитал определен в уставе акционерного общества и разделен на акции. Он должен составлять как минимум 50 ООО евро и может быть увеличен в процессе деятельности акционерного об­щества.

Акционерное общество действует через свои органы. Законом предусмотрена обязательная трехступенчатая внутренняя структура акционерного общества с наличием правления, которое осуществля­ет прежде всего управление и представление общества, наблюдатель­ного совета, который является органом контроля, и общего собрания, которое является органом, назначающим правление АО. Отношения этих трех органов между собой определяются через относительно жестко отрегулированное разделение их компетенции с образовани­ем системы сдержек и противовесов.

Члены правления могут и не быть акционерами общества. Прав­ление может состоять из одного или нескольких членов, однако закон требует наличие как минимум двух членов в случае, если основной капитал превышает 3 млн евро. Правление формируется наблюда­тельным советом АО максимум на пять лет, допускается последующее переизбрание членов правления. Они могут быть уволены по уважи­тельной причине в любой момент в соответствии с § 84 III Закона.

Наблюдательный совет является контрольным органом акционер­ного общества. К основным полномочиям наблюдательного совета относится назначение и увольнение членов правления, надзор и конт­роль за деятельностью правления (§111). Наблюдательный совет дол­жен состоять как минимум из трех членов или любого числа, кратно­го трем (9, 15, 21 в зависимости от величины основного капитала).

Совет уполномочен созывать очередные и чрезвычайные общие собрания акционеров и осуществлять всю работу по его подготовке. Однако совет не вправе самостоятельно осуществлять действия по управлению обществом, он не может давать правлению поручения или распоряжения.

Общее собрание акционеров выбирает членов наблюдательного совета, вносит изменения в структуру акционерного общества или его устав. Очередные собрания проводятся, как правило, 1 раз в

126

год — в течение первых восьми месяцев отчетного года (§ 120 I, § 175 I 2 Закона об акционерных обществах). Внеочередные общие собрания проводятся по требованию квалифицированного боль­шинства акционеров или по собственной инициативе, «если это необходимо для благополучия акционерного общества» (§ 121 I За­кона об АО).

Акция предоставляет права участнику акционерного общества и составляет единицу основного капитала (§ 1 Закона). Минимальная стоимость акции составляет в соответствии § 8 II Закона один евро, а максимальная стоимость должна измеряться в недробленых евро. Право на получение дивидендов, как и общие права акционеров, определяется количеством принадлежащих им акций. Акция явля­ется ценной бумагой, которая может быть именной, привилегиро­ванной или на предъявителя.

Деятельность акционерного общества может быть прекращена по разным причинам, например окончание предусмотренного срока деятельности общества, однако, в отличие от открытого торгового товарищества, в случае акционерного общества не действует автома­тическое продление срока деятельности по умолчанию, а необходи­мо принятие специального решения (§ 274 Закона об АО). Другими основаниями прекращения деятельности могут быть: решение об­щего собрания акционеров, принятое квалифицированным боль­шинством; банкротство и проч.

Трудовое право образуют правовые нормы, касающиеся трудовых отношений зависимых работников. Однако не каждый, кто на осно­ве договора выполняет определенную работу в интересах другого лица, находится в зависимых трудовых отношениях. Германское трудовое право представляет специальную разновидность обязатель­ственного права с предусмотренной свободой договора, однако сво­бода договора предполагает противостояние равноправных участни­ков, и именно трудовое право компенсирует возможный перевес стороны работодателя¹. Поэтому нормы трудового права подразде­ляются доктриной на так называемое индивидуальное трудовое право (нормы, касающиеся трудовых отношений между работодателем и конкретным работником) и коллективное трудовое право (нормы, касающиеся правоотношений производственного представительства работодателя и трудовых союзов)².

Трудовое право Германии не имеет единого консолидирующего законодательного акта, а его нормы содержатся в положениях мно-

¹ Z6Uer/Loritz,/Hergenr6der, Arbeitsrecht, 6. Auflage, 2008, § 1, стр. 2.

² Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 7. Auflage, 2008, § 1, стр. 2.