Необходимо отметить, что все стадии медиации: домедиативная, медиативная и послемедиативная проходят на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора [Сухова, 2013, с. 136]. Данные принципы закреплены в статье 3 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
Принцип добровольности означает, что стороны вступают в процедуру добровольно, и никто не может принудить ни одну из них к участию в медиации. Кроме того, стороны имеют право выйти из медиации на любой стадии ее проведения, а также предлагать и отвергать варианты решения спора, выдвинутые другой стороной. Принцип конфиденциальности закреплен в ст. 5 ФЗ №193, в которой сказано, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, если стороны не дали согласия на ее разглашение. Согласно принципу сотрудничества и равноправия сторон, стороны имеют равные права при участии в процедуре, и ни одна из них не имеет преимуществ в определении своей позиции, участии в выборе приемлемого решения спора и заключении соглашения. Принцип беспристрастности и независимости медиатора (п. 3 ст. 9 Федерального закона №193-ФЗ) предполагает, что медиатор проводит медиацию только тех дел, в которых он не имеет заинтересованности и может быть справедливым по отношению ко всем конфликтующим сторонам.
Исходя из всего вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что для начала проведения процедуры медиации в России обязательным условием является наличие соглашения сторон о проведении процедуры медиации и соглашения сторон о применении процедуры медиации. В научной литературе процедура медиация условно делится на три стадии: домедиативную, медиативную и послемедиативную. Но согласно Федеральному закону №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» процедурой медиации считается только медиативная стадия, в рамках которой проводятся переговоры с участием медиатора. Порядок проведения переговоров устанавливается соглашением сторон или организацией, которая обеспечивает проведение процедуры медиации. Полагается, что отсутствие установленного законом порядка проведения процедуры медиации является препятствием для широкого внедрения данной процедурой в российскую правовую действительность. Полагается целесообразным законодательно закрепить правила проведения процедуры медиации - предлагается внести изменения в п. 2 ст. 12 Федерального закона №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Также автор настоящей работой считает необходимым добавить пункт об ответственности медиаторов за несоблюдение данного порядка.
Срок проведения процедуры медиации не должен превышать шестидесяти дней, но в исключительных случаях данный срок может быть продлен до ста восьмидесяти дней. Медиация проводится на основании принципов добровольности, конфиденциальности сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
3.2 Медиатор и его функции в процедуре медиации
Согласно определению понятия «медиация» медиатор является её неотъемлемой частью, и, следовательно, выполняет важную роль в проведении процедуры.
Термин «медиатор» происходит от английского mediator и дословно переводится как «посредник».
Согласно Закону медиатор в России - это независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора [п. 3 ст. 2 ФЗ №193].
По мнению некоторых исследователей [Гусев, 2011, с. 8, Рожкова, 2007, с. 175], в России медиатор не может называться посредником, так как согласно российскому гражданскому законодательству посредник - это лицо, которое действует от своего имени, но по поручению и в интересах, а также за счет другого лица [Егоров, 2002, с. 11], а в Законе сказано, что медиатор - это независимое физическое лицо. Таким образом, из-за противоречия понятий медиатор не может являться посредником.
Деятельность медиатора и его правовой статус регламентируются Федеральным законом №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», Гражданским кодексом РФ, Арбитражным процессуальным кодексом РФ, Гражданским процессуальным кодексом РФ, Федеральным законом от 24.07.02 №102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и Федеральным законом от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе» [Федеральный закон №38-ФЗ].
Законом предусматривается, что стороны могут выбрать одного или нескольких медиаторов, выбор осуществляется обеими сторонами по взаимному согласию. Стороны вправе прибегнуть к помощи организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации в случае, если затрудняются выбрать медиатора самостоятельно. Услуги медиатора оплачиваются сторонами в равных долях. Стороны должны внимательно относиться к выбору медиатора, поскольку именно от него во многом зависит результат процедуры медиации.
Согласно Общероссийскому классификатору профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов [Общероссийский классификатор профессий…, 1994] в России медиатор не является профессией. Деятельность медиатора не является предпринимательской. Медиаторы могут быть наемными работниками организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, но требование об обязательном заключении трудового договора отсутствует.
Медиатор может осуществлять свою деятельность как на профессиональной, так и не на профессиональной основе (ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ). Обязательные требования, предъявляемые к медиаторам, закрепляются в статьях 15 и 16 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно указанным статьям, медиатор, осуществляющий деятельность на непрофессиональной основе, должен достигнуть возраста 18-ти лет, обладать полной дееспособностью и не иметь судимостей. Следовательно, непрофессиональным медиатором может быть почти каждый совершеннолетний гражданин нашей страны [Шамликашвили, 2011, с. 42]. Профессиональным медиатором может стать лицо, достигшее возраста 25-ти лет и имеющее высшее образование, а также окончившее дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Профессиональным медиатором не могут быть муниципальные и государственные служащие, так как медиация является независимым институтом гражданского права, а государственные и муниципальные служащие представляют интересы государства. Также согласно прямому запрету Закона (п. 4 ст. 3 Закона РФ №3132-1) медиаторами не могут быть судьи в отставке.
Дополнительные требования к медиаторам могут устанавливаться стандартами профессиональной деятельности саморегулируемой организацией, членом которой является медиатор (п. 6 ст. 18 ФЗ №193), правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (п. 7 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ), а также соглашением сторон спора (п. 7 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ).
В случае, если стороны решают обратиться к медиации в ходе судебного разбирательства, они имеют право выбрать только профессионального медиатора.
В п. 1 ст. 18 ФЗ №193 говорится, что в целях разработки и установления стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, а также порядка осуществления контроля за соблюдением требований указанных стандартов и правил медиаторами, осуществляющими деятельность на профессиональной основе, и (или) организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов.
Одним из обязательных требований к саморегулируемым организациям медиаторов является требование о наличии утвержденного порядка осуществления контроля за качеством работы членов саморегулируемой организации медиаторов и принятого кодекса профессиональной этики медиаторов (пп. 2 п. 4 ст. 18 ФЗ №193). В рамках своей деятельности саморегулируемые организации медиаторов осуществляют функции по разработке и установлению условий членства медиаторов в организации, установлению и применению мер дисциплинарного характера в отношении членов организации, ведению реестра членов саморегулируемой организации, представлению интересов членов организации в государственных и муниципальных органах власти. Кроме того, саморегулируемые организации медиаторов разрабатывают и устанавливают правила этики медиаторов, в том числе и кодексы этики медиаторов, разрабатывают правила проведения процедуры медиации и стандарты подготовки медиаторов, а также осуществляют контроль за деятельностью членов организации, относящейся к проведению процедуры медиации, организуют информационное обеспечение членов организации в сфере осуществления медиативной деятельностью и выполняют иные функции, предусмотренные Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» [Федеральный закон №315-ФЗ].
В соответствии со ст. 30.1 Федерального закона №38-ФЗ «О рекламе» только профессиональные медиаторы могут рекламировать свою деятельность, при этом в рекламе должны содержаться сведения о документах, подтверждающих прохождение медиатором обучения по дополнительной профессиональной программе в области медиации. Кроме того, информация, содержащаяся в рекламе, не должна содержать утверждений о том, что медиация как способ урегулирования правовых споров имеет преимущества перед судебным, третейским и арбитражным разбирательством.
В российской практике используется содействующая модель медиации, которая предполагает, что роль медиатора в процедуре заключается в организации и ведении переговоров между сторонами конфликта, при этом медиатор остается независимым и беспристрастным участником медиации на протяжении всей процедуры, уделяет одинаковое внимание сторонам спора, равноценно помогает при выработке решений и достижении соглашения. Таким образом, основной задачей медиатора является обеспечение сторонам достижения взаимовыгодного соглашения.
Для выполнения данной задачи медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны, оказывать какой-либо стороне консультативную помощь, быть независимым и незаинтересованным в исходе дела лицом (п. 6 ст. 15 ФЗ №193). Медиатор помогает сторонам выстроить конструктивный диалог, наладить общение и прийти к такому решению спора, которое в равной степени будет удовлетворять интересы обеих сторон, а также будет добровольно исполнено.
Следует обратить внимание на пп. 2 п. 6 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ «О медиации», где говорится, что медиатор не вправе оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную и иную помощь. По мнению автора, данное положение противоречит основной цели деятельности медиатора - оказании сторонам помощи в урегулировании конфликта, поскольку в ходе проведения процедуры медиации у сторон зачастую возникают вопросы правового характера. Предлагается изменить пп. 2 п. 6 ст. 15 Федерального закона №193-ФЗ и разрешить медиаторам оказывать юридическую и иную консультационную помощь сторонам, в том числе и потому что прерывание переговоров сторонами для получения консультаций продлевает сроки проведения процедуры медиации.
Для достижения цели медиации медиатор на всех этапах процедуры выступает организатором процесса, помогает сторонам договориться о порядке проведения переговоров, поддерживает корректные отношения между сторонами и помогает достигнуть решения спора. Кроме того, в ходе проведения процедуры медиатор одновременно является психологом, юристом, менеджером и дипломатом [Лисицын, 2013, с. 29].
На каждом из этапов проведения процедуры медиации медиатор выполняет определенные функции.
На этапе введения в медиацию медиатор как организатор всего процесса подробно объясняет сторонам правила и порядок процедуры медиации. Главной задачей медиатора на данном этапе является обеспечить полное понимание основ медиации сторонам, расположить стороны к сотрудничеству, и создать комфортную обстановку для проведения переговоров.
На этапе презентации позиций сторон в переговорах, когда стороны излагают свои точки зрения и свое видение проблемы, медиатор выступает активным и внимательным слушателем, демонстрирует сторонам вовлеченность в процесс, тем самым обеспечивает себе понимание конфликта и располагает к себе спорящие стороны.
Также медиатор выполняет аналитическую функцию, и побуждает стороны рационально оценить сложившуюся ситуацию. Помогает правильно разграничить факты и их интерпретации и определить истинные интересы сторон.
На этапе решения конфликта медиатор может предлагать сторонам возможные варианты решения спора, если это предусмотрено соглашением о проведении процедуры. Тем самым медиатор помогает пополнить «банк идей» и способствует достижению соглашения. [Иванов, 2014, с. 28].
В связи с тем, что медиатор осуществляет аналитическую функцию и в определенных случаях помогает сторонам генерировать возможные варианты решения конфликта, представляется целесообразным введение обязательного требования о наличии высшего юридического образования у медиаторов. Наличие высшего юридического образования выступает в качестве гаранта компетентности и профессионализма медиатора, повышает авторитет и уровень доверия к медиатору у сторон.
Согласно Кодексу медиаторов России (ст. 3), деятельность медиатора основывается на принципах конфиденциальности, беспристрастности и независимости, открытости, уважении участников, ответственности, добросовестности и профессиональности.
Так, медиатор на основе принципа конфиденциальности сохраняет в тайне от третьих лиц всю информацию, полученную от сторон в ходе проведения процедуры. Согласно принципу независимости и беспристрастности медиатор на протяжении всей процедуры занимает нейтральную позицию. В случае если в ходе подготовки или проведения процедуры медиации возникают обстоятельства, которые могут повлиять на независимость медиатора, например, возникает его личная заинтересованность или медиатор состоит с одной из сторон конфликта в родственных отношениях (пп. 3 п. 6 ст. 17 ФЗ №193-ФЗ) медиатор должен отказаться от участия в разрешения спора. Принцип открытости означает, что медиатор старается быть искренним и честным по отношению к сторонам спора, отвечает на возникающие у них вопросы относительно процедуры. Согласно принципу уважения сторон медиатор оказывает им поддержку и принимает их позиции, избегает категоричных суждений, учитывая индивидуальность и независимость каждой стороны, обеспечивает равноправие и взаимоуважение сторон в переговорах. Также медиатор осуществляет свою деятельность добросовестно и профессионально, уделяя подготовке и проведению процедуры медиации достаточное количество времени и соблюдая установленные для процедуры медиации.