В российской научной доктрине так же, как и в зарубежной, нет единого подхода к определению понятия медиации.
В период, когда в зарубежных странах начало формироваться современное понимание медиации (вторая половина ХХ-ого века), в СССР данная процедура применялась только для разрешения международных споров. В связи с этим, институт медиации рассматривался как явление международного права.
Так, в толковом словаре Ефремовой рассматриваемое понятие трактуется как международное посредничество, мирный способ разрешения международных споров при содействии государства, не участвующего в споре [Толковый словарь под ред. Ефремовой, 2000]. Толковый словарь Д.Н. Ушакова [Толковый словарь под ред. Ушакова, 1935-1940] предлагает следующее определение: медиация - это посредничество, содействие третьей стороны в мирном разрешении споров, преимущественно в международных отношениях.
В современном российском правовом регулировании и научной доктрине проявляется тенденция к отождествлению понятий «медиация» и «посредничество».
Впервые данные понятия упоминаются как равнозначные в 2006 году в законопроекте Государственной Думы РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» [Шамликашвили, 2014, с. 6].
Так, по мнению Савельевой Т.А., посредничество (медиация) - это способ урегулирования конфликта между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника с целью выработки обязательного для сторон соглашения по спорному вопросу [Зайцева и др., 2000, с. 34].
Гвоздарева М.В. полагает, что посредничество (медиация) - это процедура, направленная на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена достижением соглашения [Гвоздарева, 2006, c. 16].
Также под посредничеством (медиацией) понимается урегулирование спора или конфликта между сторонами с участием третьего лица (посредника) с целью выработки взаимоприемлемого соглашения сторон по спорным вопросам [Брыжинский, 2005, c. 104-105].
Но не все исследователи согласны с тем, что понятия «медиация» и «посредничество» тождественны. Так, Давыденко Д.Л. разделяет данные термины и считает, что «посредничество» является более широким понятием, чем «медиация». Указанный автор полагает, что посредничество - это процедура урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. А медиация - это процедура посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров. Таким образом, по мнению Давыденко Д.Л., посредничество и медиация отличаются полномочиями нейтрального лица при урегулировании конфликта. [Давыденко, 2009, c. 40-53].
Иванова Л.В., полагает, что данные понятия необходимо рассматривать как часть и целое, при этом медиация является одним из видов посредничества, в котором медиатор не наделен правом предлагать варианты решения спора, а лишь выполняет организационную функцию.
Автор настоящей работы придерживается аналогичной точки зрения и считает, что понятия «медиация» и «посредничество» не равнозначны.
Также существуют различные подходы к определению содержания понятия «медиация».
Так, Решетникова И.В. раскрывает содержание рассматриваемого понятия как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры [Решетникова, 2007, c. 53].
Калашникова С.И. полагает, что медиация - это самостоятельный внеюрисдикционный способ урегулирования правового спора путем переговоров сторон при содействии нейтрального лица - медиатора [Калашникова, 2010, c. 29].
С точки зрения Яковлева В.Ф., медиация представляет собой деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения [Яковлев, 2006, c. 13].
Таким образом, можно сделать вывод о том, что при определении содержания понятия «медиация» авторы обращают внимание на различные аспекты процедуры, например, на роли посредника или результате процедуры. Некоторые исследователи раскрывают содержание медиации, используя сразу несколько аспектов в определении.
Иванова Л.В., полагает, что понятие «медиация» может быть рассмотрено как динамичное и статичное явление. Как динамичное явление, медиация представляет собой процесс: процесс урегулирования спора, процесс переговоров при участии нейтральной стороны. Таким образом, понятие медиации раскрывается через порядок проведения процедуры, субъектами и объектом. Полагается, что такой наиболее уместен при определении понятия «процедура медиация», поскольку отражает суть данной процедуры. Как статичное явление медиация представляет собой вид посредничества, вид альтернативного разрешения споров, связанных с гражданскими, трудовыми и семейными правоотношениями. Согласно такому подходу, медиация рассматривается как часть системы [Иванова, 2015, с. 515].
По мнению автора настоящей работы, рассмотрение медиации в качестве статичного явления соответствуют концептуальному подходу, разработанному в зарубежной литературе, поскольку так же отражает теоретический аспект медиации. А предположение о том, что медиация - это динамичное явление, соответствует описательному подходу, поскольку рассматривается практическая сторона медиации.
Легальное определение понятия «медиация» закреплено в п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно данному закону, медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Данное толкование соответствует концептуальному подходу к определению понятия «медиация», поскольку отражает его теоретическую сторону: принцип добровольности, равноправие сторон и роль медиатора. Законодатель акцентирует внимание на нескольких концептуально важных аспектах процедуры и рассматривает медиацию как статичное явление. Также в рассматриваемом определении раскрывается содержание понятия «медиация», в соответствии с Федеральным законом №193-ФЗ, медиация - это способ урегулирования спора.
Таким образом, понятие «медиации» - многогранное правовое явление, которое может быть рассмотрено системно как статичный элемент (альтернативный способ урегулирования споров), так и динамичный элемент (процесс ведения переговоров) [Там же, с. 516].
На основании вышеизложенного можно выделить следующие концептуально важные признаки медиации как альтернативного способа урегулирования споров: участие третьей нейтральной стороны в урегулировании спора, добровольная основа проведения процедуры, сохранение конфиденциальности, активное сотрудничество сторон.
Указанные признаки определяют преимущества института медиации перед судебным разбирательством и другими альтернативными способами разрешения споров.
Так, к преимуществам процедуры медиации можно отнести равноправие сторон, которое выражается в том, что все соглашения, достигнутые в ходе процедуры медиации, основываются на взаимном волеизъявлении сторон [Крашенинников, 2010, с. 10]. Также к преимуществам института медиации относятся удовлетворение интересов всех сторон спора, поскольку стороны сами договариваются об урегулировании конфликта и могут выбирать наиболее удобные и гибкие решения и при этом не зависеть от норм права. Достоинством медиации является конфиденциальность процедуры: в отличие от судебного разбирательства, которое имеет публичный характер, вся информация, полученная медиатором в ходе проведения процедуры медиации, остается конфиденциальной [Кудряшов, 2009, с. 16]. Кроме того, процедура медиации проводится в более короткие сроки, чем судебное разбирательство, и в некоторых случаях оказывается дешевле.
Но процедура медиации так же имеет и недостатки. Так, к недостаткам относятся риск неисполнения достигнутых соглашений, неприменимость медиации по некоторым категориям споров и сложность поиска действительно компетентного медиатора.
Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что в настоящее время происходит процесс развития и имплементации процедуры медиации в систему альтернативных способ разрешения споров в России. Целью внедрения данного института является предложение более удобного и быстрого способа урегулирования конфликтов. Для достижения поставленной цели в России с 2011 года создается нормативно-правовая база регулирования проведения процедуры медиации. Основным источником нормативно-правового регулирования института медиации является Федеральный закон №193-ФЗ «О медиации». Согласно п. 2 ст. 2 данного закона, медиация - это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Кроме того, в научной литературе предлагаются и другие определения понятия «медиация».
Анализ предложенных определений позволяет выделить два подхода к определению понятия «медиация»: концептуальный и описательный. Согласно концептуальному подходу, медиации рассматривается с теоретической стороны, а согласно описательному подходу - с практической. Таким образом, легальное определение понятия «медиация» соответствует концептуальному подходу. Также на основе анализа существующих определений понятия «медиация» можно выделить такие признаки медиации, как: участие третьей нейтральной стороны в урегулировании спора, добровольная основа проведения процедуры, сохранение конфиденциальности, активное сотрудничество сторон. Указанные признаки института медиации определяют его преимущества и недостатки. К преимуществам медиации относятся равноправие сторон, удовлетворение интересов сторон, достижение соглашений только на основе взаимного волеизъявления, конфиденциальность и добровольность процедуры, а также быстрота и сравнительная дешевизна процедуры в некоторых случаях. Недостатки института медиации выражаются в необязательном исполнении медиативного соглашения, неприменимости к некоторым категориям споров и поиске действительно компетентного медиатора.
3. Порядок и особенности проведения процедуры медиации
3.1 Основания и порядок проведения процедуры медиации
Процедура медиации является эффективным способом для решения конфликтов, вытекающих из семейных, трудовых, земельных, наследственных и других гражданских правоотношений, включая экономические и предпринимательские. Исключениями являются коллективные трудовые споры или споры, вытекающие из вышеперечисленных правоотношений (п. 5 ст. 1 Федерального закона №193-ФЗ).
Процедура медиации имеет свои предпосылки, признаки и особенности и предполагает совершения ряда обязательных действий. Предпосылками к проведению процедуры медиации можно назвать: согласие сторон на проведение процедуры, существование предшествующих правоотношений между сторонами (гражданско-правовых, трудовых, семейных), а также существование спора по поводу данных правоотношений [Владимирова, 2014].
Всю процедуру медиации можно условно разделить на этапы. В научной литературе существует несколько подходов к данному вопросу. Исходя из положений Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», процедура медиации - это только непосредственные переговоры с участием медиатора. Но по мнению некоторых ученых, в том числе Крюковой Е.А. [Крюкова, 2013, с. 18], действия по подготовке к процедуре и по ее завершению также относятся к процедуре и являются ее этапами.
Автор настоящей работы придерживается точки зрения профессора Крюковой, так как без осуществления действий по подготовке и завершению процедуры, сами переговоры не имеют смысла. Подготовительный, основной и завершающий этапы также называют домедиативный, медиативный и послемедиативный.
На домедиативном этапе стороны заключают соглашение о применении процедуры медиации и соглашение о ее проведении.
Согласно ст. 7 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» соглашение сторон о применении медиации является основанием для применения процедуры. Следовательно, без заключения данного соглашения проведение процедуры невозможно.
Соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением [ст. 2 ФЗ №193]. Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено в форме медиативной оговорки (если включено в текст договора) или в форме отдельного письменного документа, нотариальное удостоверение при этом не требуется.
Моментом начала проведения процедуры медиации является заключение соглашения о проведении процедуры медиации. Цель заключения данного соглашения - документальное подтверждение решения сторон о разрешения конфликта с помощью медиации. Соглашение должно быть заключено в письменной форме и содержать в себе информацию о предмете спора, о медиаторе (медиаторах) или об организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, о порядке и сроках процедуры, а также об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры. Перечень сведений является закрытым и указан в статье 8 Федерального закона от 27.07.2010 №193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».