114
Титова Е.В.
соответствии с Конституцией Российской Федерации устанавли- вает особые требования осмотра жилых помещений [10].
Осмотр жилища связан с необходимостью строгого соблюде- ния требований ст. 25 Конституции РФ, в соответствии с которы- ми никто не вправе проникать в жилище против воли проживаю- щих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. С учетом этого лицо, осуществляющее предварительное расследование, при необ- ходимости осмотра жилища должно получить согласие всех про- живающих в нем лиц.
Осмотр в жилом помещении не должен подменять обыск. Сле- дователь обязан ограничиться обследованием только тех объек- тов, которые непосредственно относятся к происшествию.
В процессе осмотра места происшествия, местности и поме- щений, который производится с участием понятых, часто специ- алиста, нередко представителей милиции, важно обеспечить пра- вильные взаимоотношения со всеми присутствующими при осмо- тре. Следователь руководит действиями всех участников осмотра, принимает меры к удалению посторонних с места происшествия.
Обнаруженные при осмотре факты, относящиеся к интимным сторонам жизни тех или иных лиц, не подлежат разглашению.
Осмотр помещения, не являющегося жилищем, в том числе по- мещения, в которых располагаются различные юридические лица, производится в присутствии представителя администрации юри- дического лица.
Осмотр трупа, эксгумация. Статьей 178 УПК РФ установлены особые правила для производства осмотра трупа и эксгумации.
Осмотр трупа как следственное действие может быть как само- стоятельным видом осмотра, когда он производится не на месте обнаружения трупа (например, в морге), так и составной частью осмотра места происшествия, когда он производится на месте об- наружения трупа. В первом случае составляется самостоятельный протокол осмотра трупа, во втором – результаты осмотра трупа фиксируются в протоколе осмотра места происшествия. Осмотр
115
Профессиональная этика юриста
трупапроизводится именно следователем (причем следователем прокуратуры – см. пп. «а» п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ) [10] с участием понятых, судебно-медицинского эксперта (работающего в долж- ности эксперта как в государственных, так и негосударственных судебно-медицинских учреждениях). При невозможности его участия может быть приглашен патологоанатом, хирург или иной врач. Также в осмотре могут участвовать иные специалисты (кри- миналисты, химики, биологи и др.).
Если труп в процессе расследования остался неопознанным, он вне зависимости от конечных результатов расследования под- лежит захоронению, но не кремации. В противном случае будет исключена возможность последующего исследования трупных останков, если в этом возникнет необходимость.
Эксгумация представляет собой извлечение трупа из места за- хоронения. Местом захоронения следует считать как специально отведенную территорию для захоронения покойных (кладбище), так и место, где труп был тайно захоронен преступником (пре- ступниками).
Как самостоятельное следственное действие эксгумация произ- водится на основании постановления следователя. Решение суда необходимо в случаях, когда ближайшие родственники или род- ственники покойного возражают против ее проведения.
Эксгумация производится в случае необходимости: произвести первичный или повторный осмотр захороненного трупа; предъ- явить труп для опознания; произвести экспертизу (в том числе по- вторную или дополнительную).
Эксгумация производится следователем с участием понятых, судебно-медицинского эксперта (либо врача, если нет возмож- ности обеспечить участие судебно-медицинского эксперта), иных специалистов, а также лиц, которые осуществляют земляные ра- боты, связанные с извлечением трупа. При эксгумации по реше- нию следователя могут присутствовать и другие лица, например, подозреваемый или обвиняемый, потерпевший или свидетели, равно как и родственники покойного, если эксгумация имеет
116
Титова Е.В.
целью проведение опознания. После проведения эксгумации за- хоронение трупа и приведение в порядок места захоронения про- изводится за счет средств федерального бюджета.
Освидетельствование – это следственное действие, проводи- мое на основе обязательного для освидетельствуемого лица моти- вированного постановления следователя (дознавателя) им самим или по его поручению врачом в случае обнажения лица иного пола, чем следователь (дознаватель), в целях обнаружения на теле освидетельствуемого особых примет, следов преступления, теле- сных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется производства судебной экспертизы [10].
Освидетельствованию подвергаются подозреваемый, обвиня- емый, потерпевший. Свидетель может быть освидетельствован только с его согласия, за исключением случаев, когда это необхо- димо для оценки достоверности его показаний.
Статьей 179 УПК РФ защищены конституционные права сви- детеля – на телесную неприкосновенность; при обнажении осви- детельствуемого лица фотографирование возможно только с его согласия; предусмотрено участие, помимо врача, иных специали- стов; понятые участвуют по усмотрению следователя.
Постановление о производстве освидетельствования должно быть объявлено освидетельствуемому лицу. Ему разъясняется по- ложение ч. 2 ст. 179 об обязательности данного постановления для лица, в отношении которого оно вынесено. Если лицо отказывает- ся, следователь (дознаватель) принимает решение о производстве судебно-медицинской экспертизы для получения необходимых фактов или приглашает сотрудников органа дознания и с их по- мощью проводит следственное действие в принудительном поряд- ке. При этом не допускаются действия, которые могут причинить вред здоровью или жизни освидетельствуемого лица, оскорбить или унизить его человеческое достоинство [88].
Лицо, осуществляющее предварительное расследование, само обследует участки тела или все тело освидетельствуемого. Исклю-
117
Профессиональная этика юриста
чение составляют ситуации, при которых обнажается тело освиде- тельствуемого иного пола, чем следователь (дознаватель). В этом случае обследование тела производит врач.
Обыск – это следственное действие, производимое на основе по- становления лица, осуществляющее предварительное расследова- ние, или решения суда, состоящее в обследовании любого доступ- ного места или физического лица в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, кото- рые могут иметь значение для производства по уголовному делу, а также для обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Обыск в наибольшей степени стесняет права гражданина и требует особо четкого соблюдения нравственных норм. А.Ф. Кони писал об обы- ске: «Эти следственные действия до такой степени вносят смуту в жизнь честного человека и в отношение к нему окружающих, что должны быть предпринимаемы с большой осторожностью» [57].
Обыск, как правило, производится у подозреваемого, обвиня- емого. Вместе с тем не исключается возможность производства обыска у свидетеля, потерпевшего, а также у лиц, вообще не об- ладающих никаким процессуальным статусом.
Обыск производится тогда, когда для этого есть достаточные правовые основания, когда он необходим по обстоятельствам дела и, следовательно, нравственно оправдан.
Основанием производства обыска является мотивированное постановление следователя (дознавателя). Для проведения обыска в жилище или личного обыска необходимо решение суда, прини- маемое им по ходатайству лица, осуществляющего предваритель- ное расследование (см. п. 5 и 6 ч. 2 ст. 29 и п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ и комментарий к ним) [10].
Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных случаях, ког- да производство обыска не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя без судеб- ного решения. Следователь в течение 24 часов с момента нача- ла обыска уведомляет судью и прокурора о его производстве.
К уведомлению следователя прилагаются копии постановления
118
Титова Е.В.
о производстве обыска и протокол обыска. Это необходимо для проверки законности решения о его производстве. Если судья признает производство обыска незаконным, все доказательства, полученные в процессе обыска, признаются недопустимыми в со- ответствии со ст. 75 УПК РФ [10].
Незаконное производство обыска – грубое нарушение консти- туционных прав гражданина. Обыск без соответствующего разре- шения по причине его безотлагательности, обыск в ночное время по той же причине допускается лишь тогда, когда получение раз- решения затруднено или же промедление с обыском может сде- лать его безрезультатным.
Следователь обязан обеспечить присутствие лица, у которого производится обыск, или других лиц, указанных в ст. 169 УПК.
Одновременно необходимо принять меры к тому, чтобы дети, проживающие в помещении, были удалены и размещены в другом месте. Если в семье находятся больные, то их следует изолировать таким образом, чтобы обыск не мог непосредственно влиять на их состояние, наиболее правильно приглашать понятых из числа граждан, не знакомых с обыскиваемым, и не его соседей.
Часть 3 ст. 170 УПК предусматривает право следователя огра- ничиться при обыске предложением выдать объекты, имеющие значение для дела, и при условии их добровольной выдачи не про- водить дальнейших поисков, если нет оснований опасаться со- крытия разыскиваемых предметов и документов. Использование такого порядка в соответствующих случаях позволяет избавить обыскиваемых от не вызывающегося необходимостью стеснения их прав.
При производстве обыска следователь должен принять необхо- димые меры к тому, чтобы иным участникам следственного дей- ствия по возможности не стали известны обстоятельства, касаю- щиеся частной (интимной) жизни лица, у которого производится обыск, его личной и (или) семейной тайны. Это же касается сведе- ний о его близких и иных родственниках, а также обстоятельств частной жизни других лиц, которые вообще могут не иметь ника-
119
Профессиональная этика юриста
кого отношения к расследуемому уголовному делу. Также не огла- шается не относящаяся к делу личная переписка.
В процессе производства обыска не следует торопиться со вскрытием запертых помещений и хранилищ, не приняв мер к тому, чтобы они были открыты добровольно. После обыска, вы- зывающего, как правило, беспорядок в жилище, необходимо при- нять меры к восстановлению обычного состояния.
Обыск всегда сопровождается эмоциональным напряжением.
Он требует повышенной выдержки и такта со стороны следовате- ля [98]. Независимо от результатов сам факт производства обыска у гражданина бросает тень на его репутацию. Поэтому справед- ливо мнение о необходимости какой-то реабилитации таких лиц, в качестве одного из вариантов – это официальное уведомление местных органов власти, жилищных органов, организаций, где ра- ботают эти лица об их непричастности к преступлению.
Выемка – это следственное действие, направленное на изъ- ятие определенных предметов и документов, имеющих значе- ние для уголовного дела, когда точно известно, где и у кого они находятся. Цель выемки, в отличие от обыска, состоит только в изъятии предметов и документов, которые известны лицу, осу- ществляющему предварительное расследование, и когда точно известно место их нахождения, и потому отпадает необходи- мость в их поиске.
Выемка может производиться у гражданина, в организации, уч- реждении. Выемка производится, как правило, в дневное время.
Кроме понятых, в зависимости от характера подлежащих выемке предметов и документов лицо, осуществляющее предварительное расследование, вправе пригласить и иных участников следствен- ного действия (см. комментарий к ст. 182 УПК РФ) [10].
В начале следственного действия лицо, осуществляющее пред- варительное расследование, предлагает лицу, у которого нахо- дятся интересующее следствие предметы и документы, или пред- ставителю организации, учреждения, где находятся конкретные объекты, подлежащие выемке, добровольно их выдать. В случае
120
Титова Е.В.
отказа выемка производится принудительно. При необходимости сотрудники органа дознания оказывают помощь.
Если цель выемки заключается в изъятии предметов или до- кументов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, для производства следственного действия лицо, осуществляющее предварительное расследование, должно получить санкцию прокурора.
Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и сче- тах граждан в банках и иных кредитных учреждениях, произво- дится на основании решения суда. Лицо, осуществляющее предва- рительное расследование, возбуждает с согласия прокурора перед судом соответствующее ходатайство. В нем излагаются основания производства выемки конкретных документов, указываются ме- сто их нахождения и лицо, которому они принадлежат, а также обосновывается необходимость их изъятия.
Личный обыск – это самостоятельное следственное действие, за- ключающееся в отыскании на теле обыскиваемого лица, в его одежде и обуви, а также в имеющихся при нем личных вещах предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела. Личному обыску могут быть подвергнуты подозреваемый и обвиняемый.
Формальным основанием производства личного обыска являет- ся решение суда, принимаемое по ходатайству лица, осуществляю- щего предварительное расследование, согласованное с прокурором
(см. п. 6 ч. 2 ст. 29 и ч. 1 ст. 165 УПК РФ и комментарий к ним) [10].
В исключительных случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК
РФ, личный обыск может быть произведен на основании поста- новления лица, осуществляющего предварительное расследова- ние, без получения судебного решения с последующим уведомле- нием судьи и прокурора в течение 24 часов после начала произ- водства следственного действия.
Личный обыск может быть также произведен без вынесения постановления лицом, осуществляющим предварительное рассле- дование, равно как и без решения суда, при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных ос-
121
Профессиональная этика юриста
нований полагать, что лицо, находящееся в помещении либо ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предме- ты или документы, могущие иметь значение для уголовного дела,
При производстве личного обыска не допускаются действия, кото- рые могут причинить вред здоровью или жизни обыскиваемого, а также унизить его личное человеческое достоинство [95].
Лица, принимающие участие в производстве личного обыска, за исключением врача, должны быть одного пола с обыскивае- мым. При личном обыске изъятию подлежат только те предметы и документы, которые имеют значение для уголовного дела. При производстве личного обыска задержанных и заключенных под стражу изымаются также предметы, хранение которых запреще- но в местах содержания задержанных или местах нахождения под стражей.
Осмотр почтово-телеграфных отправлений представляет со- бой ознакомление с содержанием текстов писем, телеграмм, ради- ограмм, а также с содержимым посылок, бандеролей и иных от- правлений. Выемка представляет собой изъятие и последующее приобщение к уголовному делу подлинников или копий текстов писем, телеграмм, либо документов, предметов, имеющих значе- ние для уголовного дела.
Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления фак- тически представляет собой налагаемый на учреждения связи за- прет пересылать или передавать адресату конкретную корреспон- денцию, которая указана в соответствующем процессуальном документе, без разрешения лица или органа, наложившего арест.
Арест накладывается на почтово-телеграфные отправления как приходящие в конкретное учреждение связи на имя адресата, так и на исходящие от него.
Указанное следственное действие ограничивает право каждого гражданина России на тайну переписки, телефонных перегово- ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, предоставленное ему Конституцией РФ (ч. 2 ст. 23). Основанием наложения ареста на почтово-телеграфные отправления является решение суда, которое
122
Титова Е.В.
принимается на основании ходатайства лица, осуществляющего предварительное расследование, с согласия прокурора. Арест мо- жет налагаться только на почтово-телеграфные отправления по- дозреваемых, обвиняемых или связанных с ними лиц.
Следует отметить, что осмотр почтово-телеграфных отправле- ний не обязательно сопровождается их выемкой. Изыматься (либо копироваться) должны только те материалы, которые имеют непо- средственное отношение к уголовному делу. В процессе осмотра почтово-телеграфных отправлений должны быть приняты меры к сохранности в тайне их содержания. Если при этом будет нанесен моральный вред заинтересованным лицам, то они вправе граж- данско-правовыми мерами потребовать его компенсации.
УПК РФ, предусматривая длительный характер ареста на по- чтово-телеграфные отправления, вместе с тем ограничивает его действие сроком проведения предварительного следствия по уго- ловному делу. По его завершении арест должен быть отменен, о чем ставится в известность не только суд, принявший это реше- ние, и прокурор, но и соответствующее учреждение связи. Одно- временно следует помнить, что лицо, осуществляющее предвари- тельное расследование, имеет право и до истечения срока рассле- дования по уголовному делу в любое время отменить арест, если в нем отпала необходимость.
Важной конституционной и процессуальной гарантией со- блюдения прав граждан на тайну переписки является положение, согласно которому при осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений участвуют понятые, являющиеся сотрудниками это- го учреждения связи. При необходимости по усмотрению лица, осуществляющего предварительное расследование, в осмотре и выемке почтово-телеграфных отправлений могут участвовать спе- циалисты и переводчики. В этом случае они предупреждаются об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, что должно быть от- ражено в протоколе следственного действия [95].
Статья 186 УПК РФ ограничивает конституционные права граж- дан на тайну телефонных переговоров, поэтому в ст. 13 УПК РФ
123
Профессиональная этика юриста
зафиксировано, что контроль и запись телефонных и иных пере- говоров возможны только на основании судебного решения.
Запись телефонных и иных переговоров означает их фиксацию с помощью технических средств в целях дальнейшего воспроиз- ведения, а в необходимых случаях и проведения опознания лич- ности по голосу.
Основанием контроля и записи переговоров является поста- новление судьи, выносимое им по ходатайству лица, осущест- вляющего предварительное расследование, согласованное с про- курором. Контроль и запись допустимы при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Про- слушиваться могут телефонные и иные переговоры подозревае- мого, обвиняемого и других лиц. Важной гарантией соблюдения конституционных прав граждан на тайну переговоров является требование законодателя о сроках проведения контроля и запи- си переговоров. Они не могут превышать 6 месяцев или срока окончания предварительного расследования по конкретному уголовному делу, если оно короче указанного срока. Вместе с тем, по постановлению лица, осуществляющего предварительное рас- следование, контроль и запись переговоров могут быть прекра- щены и ранее.
Особой конфиденциальностью проводимого следственного действия обусловлен также порядок пересылки и последующе- го использования результатов контроля и записи переговоров.
Фонограмма переговоров, которую лицо, осуществляющее пред- варительное расследование, вправе затребовать в любое время, направляется ему органом, производившим контроль и запись переговоров, в опечатанном виде с сопроводительным письмом.
В письме указываются дата и время начала и окончания перегово- ров, а также приводятся краткие характеристики использованных для этого технических средств.
Осмотр и прослушивание фонограммы осуществляется с уча- стием понятых, а при необходимости специалиста и лиц, чьи пере- говоры зафиксированы на фонограмме.