На федеральном уровне ни законодательство, ни подзаконные нормативные правовые акты не содержат положений, регламентирующих ведение листа ожидания и распределение донорских органов. Нормативные положения по данному вопросу можно найти в региональных нормативных правовых актах (см. например Положение о распределении донорских органов для трансплантации в городе Москве, утвержденное приказом Департамента здравоохранения города Москвы от 19 октября 2017 г. № 737). Законодатель допустил пробел в регулировании вопроса распределения донорских органов - вопроса, от которого зависит получения человеком жизненно необходимой операции по трансплантации. Полномочия по регулированию данного вопроса, затрагивающего право человека на жизнь, не было делегировано субъектам Российской Федерации. В приведенном примере правового регулирования распределения донорских органов в Москве правовой акт также был принят без соответствующего делегирования законодательным органом города Москвы.
Представляется, что законодательный пробел в вопросе распределения донорских органов является наиболее опасным коррупциогенным фактором, способствующим появлению коррупции в трансплантационной деятельности в России и угрожающим обеспечению конституционного права на жизнь тысяч потенциальных реципиентов ежегодно.
Констатация смерти потенциального донора
Вопрос констатации смерти мозга потенциального донора регулируется статьей 9 Закона РФ о трансплантации.
Органы и (или) ткани могут быть изъяты у трупа для трансплантации, если имеются бесспорные доказательства факта смерти, зафиксированного консилиумом врачей-специалистов.
Заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения.
В диагностике смерти в случае предполагаемого использования в качестве донора умершего запрещается участие трансплантологов и членов бригад, обеспечивающих работу донорской службы и оплачиваемых ею.
Использование законодателем отсылочной нормы в вопросе процедуры установления смерти мозга представляется обоснованным, так как данный вопрос затрагивает исключительно медицинские критерии, определять которые должно профильное ведомство. Приведенные в указанной норме положения соответствуют положениям международных правовых актов в сфере трансплантации. Порядок, критерии и процедура установления смерти человека установлены постановлением Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. № 950 «Об утверждении Правил определения момента смерти человека, в том числе критериев и процедуры установления смерти человека, Правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека».
Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют.
Выяснение отношения умершего к посмертному донорству
Статья 8 Закона РФ о трансплантации устанавливает презумпцию согласия на изъятие органов.
Изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.
Указанное в статье право человека при жизни закрепить свое несогласие на посмертное изъятие органов конкретизируется пунктом 6 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья.
Совершеннолетний дееспособный гражданин может в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально, выразить свое волеизъявление о согласии или о несогласии на изъятие органов и тканей из своего тела после смерти для трансплантации (пересадки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Однако ни в законодательстве, ни в подзаконных нормативных правовых актах не указано, кто именно может выступать в качестве свидетелей устного волеизъявления о согласии или о несогласии на изъятие органов из своего тела после смерти, руководитель какой медицинской организации может заверить письменное волеизъявление - отсутствует регламентация права и процедура его реализации. Также не установлен порядок проверки врачами, ответственными за изъятие донорских органов умершего, его прижизненного волеизъявления. Данный пробел правового регулирования делает невозможным закрепление своего отношения к посмертному донорству, что делает нереализуемым право человека на закрепление отношения к судьбе своего тела после смерти, нарушаются конституционные права граждан на достоинство личности и личную неприкосновенность.
В пункте 7 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья устанавливается правомочие родственников передать врачам волю умершего в случае, если он не сделал это при жизни.
В случае отсутствия волеизъявления совершеннолетнего дееспособного умершего право заявить о своем несогласии на изъятие органов и тканей из тела умершего для трансплантации (пересадки) имеют супруг (супруга), а при его (ее) отсутствии - один из близких родственников (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка).
При это очевидно, что установленный данной нормой круг лиц, управомоченных на уведомление врачей о воли умершего, шире, чем в Законе РФ о трансплантации, в котором установлено подобное правомочие лишь для близких родственников или законного представителя. Однако в статье 5 Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» круг управомоченных на уведомление врачей о воле умершего лиц еще больше расширяется.
В случае отсутствия волеизъявления умершего право на разрешение действий, указанных в пункте 1 настоящей статьи, имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.
Противоречия в круге лиц, управомоченных передать врачам волю умершего об изъятии органов, является коррупциогенным фактором, проявляющимся в форме нормативной коллизии.
Также необходимо отметить, что нормативные правовые акты в сфере трансплантационной деятельности не устанавливают обязанность врачей по уведомлению родственников о возникновении у них права передать волю умершего относительно изъятия органов, что подтверждается определениями Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. № 459-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Саратовского областного суда о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и от 10.02.2016 № 224-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека». При рассмотрении дел об оспаривании действий врачей, изъявших органы умершего без выяснения отношения к посмертному донорству, суды общей юрисдикции ссылаются на указанные определения Конституционного Суда. Таким образом, законодатель установил, а суды подтвердили определение компетенции врачей по уведомлению родственников умершего по формуле "вправе", что является коррупциогенным фактором. Такой подход не обеспечивает реализацию установленного в законодательстве правомочия родственников по уведомлению врачей о прижизненном отношении умершего к изъятию органов, что также ущемляет права умершего на достоинство личности и личную неприкосновенность.
Учет изъятых донорских органов
Учет изъятых у посмертных доноров органов позволяет предотвратить незаконную купли-продажу органов, незаконные операции по трансплантации. Закон РФ о трансплантации не содержит положений об учете донорских органов. Однако такое положение содержится в пункте 14 статьи 47 ФЗ об основах охраны здоровья:
В Российской Федерации осуществляется учет донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов) в порядке, устанавливаемом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Финансовое обеспечение мероприятий, связанных с организацией и ведением учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов), осуществляется за счет бюджетных ассигнований, предусмотренных в федеральном бюджете уполномоченному федеральному органу исполнительной власти.
Закрепление общих положений об учете донорских и порядке финансирования данной деятельности на законодательном уровне при делегировании полномочий по установлению порядка такого учета уполномоченному органу исполнительной власти представляется целесообразным. Порядок учета донорских органов утвержден приказом Министерства здравоохранения РФ от 8 июня 2016 г. № 355н. Указанным документом устанавливается круг субъектов, уполномоченных на учет донорских органов, срок и порядок учета донорских органов.
Представляется, что в указанных положениях коррупциогенные факторы отсутствуют.
Таким образом можно сделать вывод, что в действующем правовом регулировании трансплантационной деятельности присутствуют следующие коррупциогенные факторы:
Отсутствуют критерии принятия решения и сроки выдачи заключения о необходимости трансплантации;
Отсутствует процедура оценки необходимости использования донорских органов от живого донора;
Отсутствует регламентация права на бесплатную медицинскую помощь в виде трансплантации;
Отсутствует уголовная ответственность за купли-продажу донорских органов;
Отсутствует указание на необходимость связи между потенциальным прижизненным донором и реципиентом;
Отсутствует правовое регулирование постановки лица в лист ожидания при оказании неотложной и экстренной трансплантационной помощи;
На федеральном уровне отсутствует правовое регулирование распределения донорских органов;
Существует нормативная коллизия между нормами, регулирующими принятие решения о необходимости трансплантации, процедура принятия такого решения неполная;
Не обеспечено право человека выразить отношение к посмертному донорству самостоятельно при жизни или при помощи родственников после смерти.
Выявленные коррупциогенные факторы способствуют появлению коррупции в трансплантационной деятельности, угрожают обеспечению конституционных прав посмертных доноров на достоинство личности и личную неприкосновенность, потенциальных доноров - на здоровье, потенциальных реципиентов - на жизнь и здоровье. Для защиты и обеспечения конституционных прав граждан, необходимо незамедлительное принятие поправок в действующие нормативные правовые акты с целью устранения выявленных коррупциогенных факторов.
2.2 Антикоррупционная экспертиза правового регулирования ключевых видов трансплантационной деятельности, предлагаемого в проекте Федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации»
Закон РФ о трансплантации был принят в 1992 году и за 28 лет своего существования претерпел лишь незначительные изменения. Многие пробелы, допущенные в первоначальной редакции закона, устранялись подзаконными нормативными правовыми актами федерального уровня, либо же регулировались нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. При этом подобное регулирование зачастую не было делегировано федеральным законодателем. В этой связи не позднее 2014 года Министерством здравоохранения Российской Федерации был разработан проект федерального закона «О донорстве органов человека и их трансплантации» (далее - проект ФЗ о донорстве).
В средствах массовой информации официальные представители Минздрава неоднократно утверждали о скором принятии предложенного министерством законопроекта. Однако к настоящему времени проект ФЗ о донорстве не принят, его новая редакция находится в разработке, но уже доступна для ознакомления. По состоянию на апрель 2020 года, проект ФЗ о донорстве находится на стадии антикоррупционной экспертизы. В связи с чем представляется возможным, а также обоснованным с научной и практической точки зрения провести антикоррупционную экспертизу правового регулирования ключевых направлений трансплантационной деятельности данного проекта федерального закона с учетом коррупциогенных факторов, выявленных в действующем правовом регулировании.
Дача заключения о необходимости трансплантации
Как в законе РФ о трансплантации, так и в проекте ФЗ о донорстве вопрос дачи заключения о необходимости трансплантации регулируется отдельной статьей.