7. Пробелы могут быть классифицированы по отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права).
Особенно часто пробел возникает в условиях кардинальных изменений в обществе, когда право, создаваемое государством, еще не полностью регулирует весь комплекс общественных отношений. Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования. Поэтому возникает необходимость преодоления и восполнения пробелов в праве. Восполнить пробел можно только путем принятия недостающего НПА.
Преодолеть пробел до восполнения можно тремя путями:
1. аналогией закона, когда решение принимается на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения;
2. субсидиальным применением права, когда решение принимается на основе нормы из другой отрасли права;
3. аналогией права, когда решение принимается на основе принципов права.
Аналогия не применяется в уголовном и административном праве. В других отраслях права аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам законодатель не связывает наступление юридических последствий с конкретным законом.
Существуют определенные требования к использованию аналогий в праве:
1. решение по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. необходимо наличие сходства в существенных в юридическом отношении признаках анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом;
4. выработанное в ходе использования аналогии предположение не должно противоречить ни одному действующему закону;
5. решение по аналогии предполагает поиск нормы первоначально в актах одноименной отрасли, затем в родственных отраслях, и лишь затем, при отсутствии, возможно обращение к законодательству в целом.
Преодолеть пробел до восполнения можно тремя путями:
1. аналогией закона, когда решение принимается на основе закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения;
2. субсидиальным применением права, когда решение принимается на основе нормы из другой отрасли права;
3. аналогией права, когда решение принимается на основе принципов права.
Аналогия не применяется в уголовном и административном праве. В других отраслях права аналогия разрешена повсюду, где нет специального запрещения и где сам законодатель не связывает наступление юридических последствий с конкретным законом.
Существуют определенные требования к использованию аналогий в праве:
1. решение по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. необходимо наличие сходства в существенных в юридическом отношении признаках анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом;
4. выработанное в ходе использования аналогии предположение не должно противоречить ни одному действующему закону;
5. решение по аналогии предполагает поиск нормы первоначально в актах одноименной отрасли, затем в родственных отраслях, и лишь затем, при отсутствии, возможно обращение к законодательству в целом.
Правосознание является формой общественного сознания и связано с его формами – политическим, идеологическим, религиозным и другим сознанием. Правосознанием занимает такое же место в общественном сознании, какое занимают правовые нормы в системе социальных норм.
Правосознание – это совокупность идей, теорий, чувств, эмоций, взглядов, в которых выражается отношение людей к юридически значимым явлениям общест.жизни.
Признаки правосознания:
1. является одной из форм общественного сознания;
2. состоит из идей, теорий, чувств, эмоций и других компонентов;
3. его носителями выступают различные субъекты права;
4. основными объектами отражения являются право, правовая действительность;
5. имеет нормативное значение для участников общественных отношений, поскольку выступает в качестве регулятора их поведения;
6. тесно связано с нравственностью и ею же в значительной мере обусловлено;
7. обращено к прошлому, настоящему и будущему праву;
8. ориентирует субъектов в соответствующих социально-правовых ситуациях и позволяет им принимать юридически значимые решения.
Структура правосознания:
1. правовая идеология – теории, концепции, идеи, взгляды о правовой действит-ти;
2. правовая психология – чувства, эмоции, настроения людей в отн-и к прав.дейст-ти;
3. иногда в структуре правосознания выделяют поведенческие элементы – готовность личности к совершению сознательных правовых поступков.
Функции правосознания – основные направления его воздействия на общественные отношения.
Виды функций правосознания:
1. познавательная (гносеологическая) функция характеризует познание правовых явлений в объективной реальности. Этой функции соответствует определенная сумма юридических знаний, накопленных в процессе интеллектуальной деятельности и выражающихся в понятии «правовая подготовка»;
2. регулятивная функция дает возможность путем сопоставления своего поведения с требованиями правовых норм корректировать его. Эта функция осуществляется посредством правовых установок и ценностно-правовых ориентаций. Результатом этой регуляции является поведенческая реакция в виде правомерного или противоправ. поведения. Правовая установка – это предрасположенность личности определенным образом воспринимать и оценивать правовые процессы, явления, информацию и готовность действовать в соответствии с этой оценкой. Правовая ориентация – это совокупность правовых установок индивида или общности (группы, коллектива), непосредственно формирующих внутреннюю программу деят-ти в юридически значимых ситуациях;
3. оценочная функция вызывает определенное эмоциональное отношение личности к различным сторонам и явлениям правовой жизни на основе опыта и правовой практики. В содержание правосознания входят четыре вида оценочных отношений: к праву и законодательству, к правоохранительным органам и их деятельности, к правовому поведению окружающих и к объектам деятельности (преступности, преступлениям, преступникам и т.д.), к своему правовому поведению (самооценка);
4. воспитательная функция выражается в формировании убеждений, привычек правомерного поведения, воспитания законопослушания, уважения к закону как к ценности, без которой невозможно существование цивилизованного общества;
5. функция правового моделирования служит важнейшим средством формирования соответствующей модели поведения, поскольку правосознание является необходимым инструментом создания норм права. Прежде чем получить свое выражение в НПА, будущие нормы должны пройти через волю и сознание людей, участвующих в правотворчестве. Поэтому качество и эффективность правового регулирования во многом обусловлены уровнем правосознания лиц, создающих нормы права;
6. прогностическая функция выражается в анализе тенденций развития права, правовой системы. Правосознание способно предвидеть возможные сдвиги в системе ценностных ориентаций, предсказывать характер поведенческих реакций на те или иные НПА, юридически значимые решения государственных органов;
7. коммуникативная функция является важной идеально-духовной основой для социального взаимодействия, установления и поддержания контактов, передачи необходимой информации и сознательного управления людьми.
Отдельными авторами называются и такие функции правосознания, как ценностная, информационная, идеологическая, целевая, мотивационная, функция развития правовой науки и др.
Право и правосознание не создают друг друга. Они оба формируются объективными условиями и взаимодействуют между собой. Действующее право оказывает влияние на правосознание, создает представление членов общества об их правах и обязанностях, о должном правопорядке. И наоборот, правосознание влияет на действующее право, определяет практику реализации и толкования права, а также правоприменения в интересах политических сил, стоящих у власти, обусловливает правотворческую деятельность гос-ва.
Роль правосознания в правотворчестве выражается в том, что ПТВ решения принимаются под непосредственным влиянием правосознания законодателя. Уровень правосознания законодателя, его представления о значимости тех или иных правовых институтов, его отношение к отдельным правовым явлениям напрямую выражаются в нормах права, создаваемых в процессе ПТВ деятельности. В процессе ПТВ особую роль играет научное правосознание, т.к. без него невозможно создать качественные законодательные акты. Роль профессионального правосознания также велика, т.к. юристы-практики, привлеченные к разработке проектов нормативных актов, помогут обеспечить реальную применимость права, связь права с общественной жизнью и юридической практикой.
В процессе реализации права уровень правосознания субъектов также влияет на качество и полноту воплощения в жизнь предписаний прав. норм. При непосредственной реализации права высокий уровень правосознания формирует правомерное поведение граждан, выражающееся в исполнении юрид. обязанностей и соблюдении запретов. При этом правосознание особо влияет на правовую активность граждан, т.е. такое поведение в сфере права, при котором активно используются субъективные права, граждане выбирают именно юридические средства разрешения своих проблем, используя весь потенциал зак-ва.
Особую роль играет правосознание в процессе применения права. В этом случае большое значение принадлежит профессиональному правосознанию судей, прокуроров, следователей, дознавателей и других работников правоприменительных органов. Особая роль правосознания в этом случае определяется тем, что должностные лица выбирают нормы права, подходящие к данной ситуации, осуществляют их толкование и выносят решение по делу на основе норм права, руководствуясь исключительно своим правосознанием. Правоприменительные органы должны конкретизировать общие предписания правовых норм применительно к конкретной жизненной ситуации, т.е. их деятельность влечет юридические последствия. Правосознание работников этих органов влияет на качественность выносимых актов применения права. Любые деформации правосознания могут негативно отразиться на истинности и правомерности принимаемые юридических решений.
Виды правосознания:
1. с позиций социального уровня:
- обыденное (эмпирическое) правосознание формируется под воздействием непосредственных условий жизни людей, их личного жизненного опыта. Для них характерно знание общих принципов права. Большую роль в нем играют чувства, эмоции;
- научное (теоретическое) правосознание складывается на основе широких и глубоких правовых обобщений, его содержание в основном составляет система теоретических правовых знаний;
- профессиональное (специализированное) правосознание складывается в ходе специальной юридической подготовки, в процессе осуществления практической юридической деятельности. Его духовные элементы тесно связаны с умениями и навыками практического познания правовых норм и их применения.
2. по носителям:
- общественное правосознание – ПС населения страны, исторической эпохи, нации. Например, российскому общественному правосознанию присущи правовой нигилизм, неуважение к праву и закону, низкий уровень правовой культуры;
- групповое правосознание – ПС социальных групп, классов, слоев общества, профессиональных сообществ. Существуют различия в правосознании разных социальных групп: возрастных слоев населения, антагонистических классов, юристов разной специализации и т.д. Отдельные авторы отличают его от массового правосознания, которое характерно для нестабильных, быстротечных объединений людей (митинги, демонстрации);
- индивидуальное правосознание – представления, взгляды, эмоции одного человека. Оно неповторимо.
3. по направленности:
- ретроспективное правосознание направлено в прошлое;
- адекватное правосознание направлено в настоящее;
- перспективное правосознание направлено в будущее.
4. по степени осознанности:
- с преобладанием сознательного;
- с преобладанием бессознательного.
5. В зависимости от содержания правовой идеологии:
- религиозное правосознание;
- светское правосознание.
Деформация правосознания – это его искажение, превращение правовых по своей природе взглядов в неправовые конструкции или существование их в качестве правовых лишь номинально или частично.
Деформация правосознания может проявляться в относительно мягких формах или принимать крайне опасный характер. Всем формам деформации правосознания в современный период в России подвержено в том числе профессиональное правосознание юристов, что проявляется чаще всего в бездействии и непринятии необходимых по закону мер, произвольном толковании законов, совершении преступлений с использованием служебных полномочий, обвинительном уклоне в правоохранительной и судебной деятельности, убежденности в непогрешимости собственных актов и действий и т.п.
Формы деформации правосознания:
1. правовой инфантилизм – наиболее мягкая форма деформации, заключающаяся в несформированности правовых установок, недостаточности правовых знаний;
2. правовой нигилизм – полное неверие в потенциальные возможности права, отрицание ценности права, осознанное игнорирование требований закона, исключающее, однако, преступный умысел;
3. перерождение правосознания – сознательное отрицание закона по мотивам жестокости, алчности и т.п. Перерождение правосознания индивидов выражается в совершении ими преступлений;
4. правовой фетишизм (романтизм, идеализм) – гипертрофированное (преувеличенное) представление о роли правовых средств в решении социально-экономических, политических и других задач;
5. правовой дилетантизм – вольное обращение с законами и оценками юридических ситуаций, но не в корыстных целях, а от незнания или небрежного отношения к юридическим ценностям;
6. правовая демагогия – обманное, внешне эффектное воздействие отдельного лица или различных объединений граждан на чувства и действия доверяющих им людей посредством различных форм ложного или извращенного представления правовой действительности для достижения собственных порочных корыстных целей, обычно скрываемых под видом пользы народу и благосостояния государству.
Разновидностью и крайним выражением правовой демагогии является правовой цинизм – явное пренебрежение правом при использовании его в очевидных узкокорыстных целях.